THEME 청구의 병합
I 의의 및 취지(제253조)
하나의 소송절차에서 여러 개의 청구를 하는 것으로서 소송경제 도모 및 판결의 모순저촉을 막기 위함이다.
II 요건
１ 동종절차
(1) 여러 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
(2) 재심의 소를 제기하면서 일반 민사청구를 병합할 수 있는지 여부(판결편취에서 주로)
[학설]: 재심의 소가 상급심 판결에 대한 재심의 소인 경우를 제외하고 분쟁의 일회적 해결에 도움이 되므로 병합이 된다고 한다.
[판례]: 원고가 피고를 소재불명으로 속여 공시송달을 팓아 판결을 편취한 사건에서 재심의 소에 민사청구를 병합하여 제기할 수 없다고 하여 병합을 부정한다.
[검토]: 통상의 소와 재심의 소는 같은 종류의 소송절차가 아니므로 병합하여 제기할 수 없다는 판례가 타당하다.
２ 공통관할 - 수소법원에 각 청구에 대해 공통의 관할권이 있어야 한다.
３ 청구사이의 관련성이 필요 없다. 다만 선택적 예비적 병합의 경우는 관련성이 있어야 한다.
III 병합의 종류
１ 단순병합
(1) 의의
양립하는 복수의 청구를 병렬적으로 병합해 전부에 대해 판결을 구하는 병합으로, 병합된 모든 청구에 대해 법원의 심판을 요한다.
(2) 청구간 관련성이 없음에도 선택적/예비적 병합으로 청구한 경우
(소가의 차이가 있음 ex. 매매1억 + 대여 1억 -> 소가 2억(단순병합))
[판례]: 청구간 논리적 관계가 없어 단순병합 할 청구를 선택적 또는 예비적 청구를 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 제1심법원은 단순병합으로 보정 조치를 취했어야 하는바, 이러한 조치 없이 하나의 청구만 심리하고 나머지를 생략하였다 하더라도 병합 형태가 선택적 또는 예비적 병합으로 바뀔 수 없다.
２ 선택적병합
(1) 의의
양립하는 복수의 청구를 택일적으로 병합하여 어느 하나의 인용을 해제조건으로 하여 다른 청구에 대해 심판을 청구하는 병합
(2) 선택적 병합의 요건
1) 양립할 수 있는 청구권∙형성권의 경합의 경우일 것
법조경합의 경우 하나의 실체법상 권리를 바탕으로 한 청구이므로 선택적 병합이 아니다.
2) 관련성이 있을 것
(3) 항소심에서의 선택적 병합과 일부판결 가부
원고가 제1심 명예훼손행위에 관하여 손해배상 청구를 하였으나 청구를 기각당한 원고가 그 항소심에서 청구취지를 변경하지 아니한 채 새로운 명예훼손행위를 청구원인으로 추가하였다면 이는 특별한 사정이 없는 한 선택적 합이다. 따라서 새로운 선택적 병합청구에 관하여 판단하지 않은 경우 판단누락에 해당하고, 원고는 추가판결을 촉구할 것이 아니라 상고로 구제받아야 한다.
３ 예비적병합
(1) 양립할 수 없는 청구를 순차적으로 병합해 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 관해 심판을 구하는 병합
(2) 예비적 병합의 요건
i) 양립할 수 없는 청구일 것 ii) 관련성이 있을 것
４ 부진정 예비적 병합
(1) 의의
논리적으로 양립할 수 있는 청구를 원고가 순서를 붙여 주위적 청구가 인용되지 않은 경우 예비적 청구에 대하는 심판을 구하는청구를 말한다.
(2) 부진정예비적 병합 허용 여부
[문제점]: 예비적 병합은 원칙적으로 양립 불가능성을 요하는바 사안처럼 양립 가능한 청구에 대해 순서를 붙인 예비적 병합이 가능한지 문제가 된다.
[학설]: 병합형태는 병합 성질에 따라 결정되는바 이 경우 단순 또는 선택적 병합으로 보는 견해와, 이 경우 승소판결 이유를 중시하는 것이므로 당사자 의사를 존중하여 예비적 병합으로 보는 견해가 있다.
[판례]: 원칙적으로 양립 불가능성을 요하나, 논리적으로 양립 가능하여도 당사자가 심판 순위를 붙일 합리적 필요성이 있는 경우 이는 부진정 예비적 병합으로서, 예비적 병합처럼 심리해야 한다고 하였다.
또한 이 경우 주위적 청구가 전부 인용되지 않은 경우 주위적 청구에서 인용되지 않은 범위 내에서 예비적 청구도 판단해 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있다.
[검토]: 심판대상에 대한 원고의 처분권을 존중하기 위해 순서를 붙일 합리적 필요성이 인정되면 예비적 병합으로 보는 판례의 태도가 타당하다.
(3) 심판 방법(판례)
1) 진정 예비적 병합과 동일한 취급
따라서 법원이 주위적 청구를 일부인용하고 예비적 청구에 대해 판단하지 않은 경우 이는 판단누락에 해당하여 상소의 대상이 된다.
2) 선택적 병합의 특성을 갖는 부진정 예비적 병합
순서에 구속되어 판단하되 선택적 병합의 본질에 따라 1차 청구가 인용되면 2차 청구를 판단할 필요가 없다..
4) 석명의무 관련
[판례]: 주위적 청구를 일부 기각하고, 예비적 청구보다 적은 금액 인용시, 원고에게 주위적 청구에서 인용되지 않은 범위 내에서 예비적 청구를 판단해 주기를 바라는지 석명하여 그 결과에 따라 예비적 청구의 판단여부를 정해야 한다.
IV 본안심리 – 일부판결의 가부
１ 단순병합의 일부판결 가부
[문제점]: 관련적 단순병합의 경우 일부판결이 적법한지 문제된다.
[학설]: 소수설로서 일부판결이 부적법하다는 견해가 있지만, 우리나라 통설은 일부 판결이 부적당하지만 적법하다고 한다.
[판례]: 원금청구부분만 판단하고 지연손해금 청구 부분에 대하여는 재판의 탈루가 있었고, 이 부분 소송은 아직 원심 계속 중이다고 하여 통설의 입장이다.
[검토]: 관련적 단순병합이라고 할지라도 단순병합인 만큼 재판의 누락을 위법하다고 할 수 없다. 따라서 누락된 부분에 대해서는 재판의 누락(제212조)으로 보아 추가판결 할 수 있다고 할 것이다.
２ 선택적∙예비적∙부진정예비적 병합의 일부판결 가부
[문제점]: 선택적 병합에서 원고 패소 판결을 하면서 청구 중 어느 하나를 판단하지 않거나, 예비적 병합에서 주청구를 기각하면서 예비적 청구에 대한 판단을 하지 않은 경우에 재판의 누락(제212조)로 보아 추가판결이 가능한지, 판단누락으로 보아 상소(제424조 1항 6호), 재심(제451조 1항 9호)이 가능하다고 할 지 문제된다.
[학설]: (상소∙재심설) 일부판결이 허용되지 않는 소송에서는 재판누락이 있을 수 없으므로 추가판결로 해결할 수 없고 판단누락의 일종으로 보아 상소, 재심으로 다투어야 한다고 한다. (추가판결설) 선택적 병합이라고 해도 각 청구는 별개이므로 그 중 일부에 대하여만 판결했는데 이를 전부판결로 보는 것은 타당하지 않으며, 또 예비적 병합에서 주위청구에 대한 기각판결로 이미 해제조건 불성취로 확정되었으므로 추가판결 하는데 지장이 없다고 한다.
[판례]: 판단하지 않은 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 청구도 상소심으로 이심되고 판단되지 않은 부분이 재판의 탈루로서 원심법원에 계속되어 있다고 볼 것이 아니다.
[검토]: 선택∙예비적 병합에서 일부판결과 추가판결이 허용되면 양 판결의 모순이 발생할 수 있으므로 허용하지 않는 통설이 타당하다. 그러므로 판단누락에 준해 상소(제424조 1항 6호)와 재심(제451조 1항 9호)으로 다투어야 한다.
３ 선택적∙예비적 병합의 일부판결 확정 후 후소 기판력 저촉 혹은 권리보호자격이 없는지 여부
(1) 문제점
확정판결 후에 판단 받지 못한 예비적 청구에 대해 후소를 제기하면 확정판결의 기판력을 받는지 아니면 권리보호 자격이 없어 부적법한지 문제된다.
(2) 기판력 저촉여부
[학설]: 상소∙재심설의 입장에서 판단되지 않은 예비적 청구에 대해서 소송 중이라고 보지는 않는다. 다만 어느 청구에 대해 법원이 전혀 판단하지 않았다면 기판력이 생길 수 없으므로 후소는 기판력에 저촉되지 않는다. 추가판결설의 입장에서 판단되지 않은 예비적 청구는 그 판단을 하지 않은 법원에 계속 중이므로 그 예비적 청구를 후소로 제기하면 중복소제기금지원칙에 저촉된다고 본다.
[검토]: 상소∙재심설을 취한 이상, 후소를 중복소제기로 볼 수는 없다. 그리고 기판력에는 저촉되지 않는다. 그런데 후소가 권리보호자격이 없는 것인지 문제된다.
(3) 상소∙재심설 입장에서 권리보호자격이 없는지 여부
[판례]: 위법한 판결로 불이익을 받게 될 당사자가 상소할 수 있었음에도 하지 아니하고 판결을 확정시켰다면 그 판결은 오류가 있는 그대로 확정되어 그 후 별소로 다시 제기하는 것은 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못해 허용될 수 없다.
[학설]: 제소장애사유는 ‘제소시’에 다른 간단한 구제절차가 있을 때를 의미하는 것이므로, ‘제소 전’에 상고하지 않았다는 것을 제소장애사유로 삼는 판례의 입장은 부당하다는 견해가 있다.
[검토]: 분쟁의 1회적 해결의 요청에서 볼 때, 제소전에 간단한 구제절차를 이용할 수 있었음에도 이용하지 않았다는 사정은 소제기에 있어서 제소장애사유로 보는 판례의 입장이 타당하다. 따라서 후소는 부적법하므로 각하하여야 한다.
V 병합청구의 항소 시 기본 목차
１ 적법성 – 항소이익, 대상적격
２ 상소불가분의 원칙 및 이심의 범위 (단순병합만 학설 대립)
(1) 선택적∙예비적 병합
한 청구를 인용 한 경우 항소가 제기되면 실질적으로는 하나의 사건을 완결하는 전부판결이므로 상소불가분원칙이 적용되어 판단하지 않은 나머지 청구에도 이심효력이 미친다.
(2) 단순 병합
[문제점]: 전부판결에 대한 일부상소시 불복하지 않은 부분도 이심되는지 문제가 된다.
[학설]: 전부이심설은 상소불가분 원칙에 따라 모든 청구가 이심된다고 보며, 일부이심설은 1개 판결이어도 수개 판결이 있다 볼 수 있으므로 일부만 이심된다고 본다.
[판례]: 재산상 손해에 대해 형식상 전부 승소하였으나 위자료에 대해 일부 패소하여, 그 부분만 항소한 경우 사건전부가 차단되고 소송물 전부가 항소심에 계속된다 하여 전부이심설 입장이다.
[검토]: 판결의 확정차단 및 이심 문제는 절차 안정과 신속을 위해 형식적으로 결정되어야 하는바 단순병합처럼 1개 전부 판결이 있었다면 상소불가분의 원칙상 청구 전부가 이심된다고 보는 전부이심설이 타당하다.
３ 불이익변경금지의 원칙 – 선택적 병합에서의 항소
(1) 원심이 인용한 청구와 다른 청구를 인용할 수 있는지
판례는 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 판시하였다. 다만 임의선택해서 심리하여도 제1심판결의 주문과 결론이 동일한 경우 항소심의 판단에 대해 견해의 대립이 있는바 이하 검토한다.
(2) 항소심에서 다른 청구를 심리하여도 제1심판결의 주문과 동일한 경우
[학설]: 신이론을 전제로 항소를 기각(제414조 2항)하고 제1심판결을 유지하여야 한다는 항소기각설, 구이론을 전제로 제1심판결을 취소(제416조)하고 청구인용의 자판을 하여야 한다는 항소인용설이 대립한다.
[판례]: 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이라고 하여 항소인용설의 입장이다.
[검토]: 항소기각설은 인용하려고 하는 청구의 소송물이 다르다는 점을 간과한 것으로서 부당하고, 당사자나 소송관계인이 소송결과를 분명하게 알 수 있도록 하여야 하므로 원판결을 취소하여야 한다는 견해가 타당하다.
VI 예비적 병합에 관한 Case들
１ 주위적 청구 판단 없이 예비적 청구 판단한 경우
(1) 처분권주의 의의 및 문제점
절차의 개시, 심판 대상에 대해 당사자에게 처분을 맡기는 것으로서 소의 순서도 포함된다. 따라서 주위적 청구를 판단하지 않고 예비적 청구를 인용하는 판결은 처분권주의에 반한다고 할 것이다.
(2) 이의권 상실의 대상 여부
[이의권 상실 의의 및 취지(제151조)]
[대상] 소송절차에 관한 임의규정에 한하며 강행규정은 인정되지 않는다.
[사안] 처분권주의 위배는 판결 내용에 관한 것이지 소송절차에 관한 것이 아니므로 이의권 포기의 대상이 아니다. 따라서 당사자는 언제든지 이의할 수 있다.
２ 주위적 청구 인용판결에 대한 피고 항소
[문제점]: 피고가 불복하지 않은 예비적 부분의 이심여부 및 항소심 심판대상이 될 수 있는지 불이익변경금지원칙과 관련하여 문제가 된다.
[예비적 청구 이심여부]: 전부판결로서 상소불가분원칙상 예비적 청구 부분도 항소심으로 이심된다.
[학설]: 부정설은 심급 이익을 해친다는 이유로 예비적 청구를 심판대상으로 보지 않으나, 긍정설은 예비적 병합 특성상 주위적 청구 기각시 예비적 청구가 판단되어야 하므로 심판대상이 된다고 본다.
[검토]: 양 청구는 밀접한 관련성이 있어 항소심에서 이를 심리하여도 심급이익을 박탈한다고 볼 수 없으므로 판결 모순을 막기 위해 긍정설이 타당하다고 본다.
[항소심 조치]: 임의적 환송제도는 폐지되었으므로 제1심판결을 취소하고 자판 하는 것이 타당하다.
３ 주위적 청구 기각, 예비적 청구 인용판결에 대한 피고 항소
[주위적 청구 이심여부]: 전부판결로서 상소불가분원칙상 주위적 청구도 이심된다.
[학설]: 비심판설 불이익변경금지 원칙상 부대항소가 없는 한 심판대상이 되지 않는다고 보며, 심판설은 재판 통일을 위해 부대항소를 의제하여 심판 대상이 된다고 본다.
[판례]: 제1심에서 주위적 청구 기각, 예비적 청구를 인용한 판결에 대해 피고만 항소한 경우, 이심의 효력은 사건 전체에 미치더라도 부대항소가 없는 한 항소심 심판대상은 예비적 청구에 국한된다.”하여 비심판설의 입장이다.
[검토]: 부대항소를 의제하는 것은 처분권주의에 반할 수 있고 부대항소를 하지 않은 것은 더 이상 주위적 청구를 요구하지 않겠다는 뜻으로 볼 수 있는바 비심판설이 타당하다.
[보론]: 비심판설에 따를 경우 예비적 청구가 이유 없을시, 양 청구가 모두 기각될 수 있는바, 법원은 석명권을 행사하면 부당한 결과를 방지할 수 있을 것이다.
４ 주위적 청구 기각, 예비적 청구 인용에 대한 항소심에서의 주위적 청구 인낙
[주위적 청구 이심여부] – 동일
[주위적 청구 인낙 가부: 판례] 피고가 항소심에서 주위적 청구를 인낙하면 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있는바 예비적 청구를 심판할 필요없이 사건은 그대로 종결된다 하여 인낙이 가능하다고 본다.
[검토] 인낙은 판결 확정 전이면 언제든지 할 수 있고, 피고 스스로 인낙하는 것이므로 불이익변경금지는 문제가 되지 않는다고 보는바 판례의 태도는 타당하다.
[법원 조치]: 피고 청구인낙 후 원고의 기일지정신청은 이유가 없는바 소송종료선언을 해야한다.
５ 주위적 청구 기각, 예비적 청구 인용에 대한 원고의 항소
[심판대상]: 상소불가분 원칙에 따라 사건이 전부 항소심으로 이심되나 불이익변경금지 원칙상 주위적 청구만이 항소심 심판대상이 된다.
[주위적 청구가 이유 있는 경우]: 제1심 판결 취소 및 주위적 청구 인용 판결을 해야한다. 이때 예비적 청구는 해제조건 성취로 소멸된다.
[주위적 청구도 이유 없는 경우]: 불이익변경금지원칙상 청구기각을 할 수는 없고 원판결을 유지하는 항소기각 판결을 해야 한다.
６ 주위적 청구 기각, 예비적 청구 인용에 대한 피고 항소시 주위적 청구 기각판결의 확정시기
(주위 기각, 예비 인용 -> 피고 예비 항소 및 상고 -> 상고심 파기환송 ->항소심 주위 인용, 예비 인용 -> 피고 재상고)
(1) 이심의 범위 및 문제점
상소불가분원칙상 항소시 주위적 청구도 항소심으로 이심되나 불이익변경금지원칙에 따라 예비적 청구만이 항소심 심판대상이 된다.
(2) 주위적 청구부분의 확정시기
[문제점]: 항소심 심판대상이 되지 않은 주위적 청구의 확정시기가 문제된다.
[학설]: 부대항소(제403조)가 더 이상 허용될수 없는 시점인 항소심변론종결시설, 더 이상 변론 재개(제142조)가 불가능한 시점인 항소심판결선고시설, 대법원은 직권조사사항에 대하여 당사자 불복범위를 불문하고 심리∙판단하여야 하는 것(제434조, 제431조)이므로 상고심에 이심되고 판결이 선고되면 비로소 확정된다는 상고심판결선고시설이 대립한다.
[판례]: 일부인용판결에 대해 항소시 “항소되지 않은 나머지 부분도 확정이 차단되고 이심되나, 변론종결시까지 항소를 확장하지 않은 이상 나머지 부분은 항소심 심판대상이 되지 않고 환송 전 원심판결 선고와 동시에 확정된다”하여 항소심판결선고시설 입장이다.
[검토]: 판결의 확정이라 함은 당해 절차에서 더 이상 불복할 수 없는 것을 의미하는바 더 이상 변론 재개가 불가능한 항소심판결선고시가 타당하다.
VII 대상청구
１ 의의
인도청구를 하면서 그 물건의 이행불능 또는 집행불능에 대비하여 물건 가액 상당 금액을 청구하는 소로서 목적물 성질에 따라 병합의 성질과 심판방법이 다르다.
２ 종류물 인도청구에 대비한 대상청구
(1) 대상청구병합의 성질
[문제점]: 종류물은 이행불능이 불가능한바 대상청구는 집행불능을 대비한 청구이다. 양 청구는 양립가능하므로 단순병합이며, 예비적으로 대상청구를 하였는바 병합의 형태가 문제된다.
[학설]: 양립가능한 청구에 순서를 붙여 청구하였으므로 부진적 예비적 병합으로 취급하자는 부진정예비적병합설과, 이 경우는 제1차 청구인용을 대비하여 제2차 청구를 한 경우로서 제1차 청구가 인용되지 않을 경우에 대하여 심판을 구하는 것이 아니므로 단순병합으로 보자는 단순병합설의 대립이 있다.
[판례]: 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 보아 단순병합설의 입장이다.
[검토]: 단순병합관계에 있는 각 청구에 순서를 붙여 청구하는 경우에는 모든 청구가 인용될 수도 있고, 기각될 수도 있기 때문에 이는 단순병합의 형태로도 같은 목적을 달성할 수 있으므로 판례의 태도는 타당하다.
(2) 병합청구의 적법여부
동종절차, 공통관할(제253조) -> 병합요건 충족
다만 집행불능 대비한 청구는 장래이행의 소로서 소의 이익이 문제된다.
(3) 장래이행의 소의 적법여부
1) 청구적격: 대상청구는 집행불능에 대비한 조건부 청구로서, i) 변론종결시 기준 법률관계가 존재하고 ii) 조건성취 개연성이 희박하지 않는바 청구적격이 인정된다.
2) 미리 청구할 필요: i) 현재 이행을 하고 있지 않아 집행 불능시에도 이행 기대가 어려우며, ii) 이를 부정하면 집행단계에서 불능시 다시 청구를 해야 하므로 소송경제상 미리 청구할 필요가 인정된다.
(4) 심판 방법
장래이행의 소가 되는 대상청구는 단순병합이므로 모든 청구를 재판하여야 한다. 따라서 (인용 – 인용) or (기각 – 기각)
３ 특정물 인도청구에 대비한 대상청구
(1) 대상청구병합의 성질
특정물은 이행불능이 가능한바 대상청구는 이행불능 또는 집행불능을 대비한 청구이다. 이행불능을 대비한 청구는 서로 양립이 불가능한바 진정 예비적 병합이며, 집행불능을 대비한 청구는 단순병합이다.
(2) 병합청구의 적법여부
(3) 심판 방법
특정물에서 집행불능을 대비하여 대상청구를 한 경우 종류물의 대상청구와 동일하게 판단하면 되나, 이행불능을 대비한 대상청구는 예비적 병합의 심판방법과 동일하게 해야 한다.
(4) 집행불능 및 이행불능의 판단방법
1) 판단방법: 당사자 의사에 따라 변론종결 전 이행불능에 대비한 경우 진정 예비적 병합으로, 변론종결 뒤 집행불능을 대비한 경우 단순병합(부진정 예비적 병합)으로 볼 것이다.
2) 의사가 불분명한 경우: 판례는 물건 인도를 구하고 그 인도불능을 대비하여 손해배상청구를 하면서 문언을 ‘인도불능일 때’로 기재한 것은 ‘집행불능의 때’의 의미로 보아야 한다고 하였다.
3) 검토: 일반적으로 2청구는 변론종결 후 집행불능에 대비한 것으로 추정하는 것이 원고의 의사에 부합된 해석인바 판례의 태도는 타당하다고 본다.
４ 대상청구 관련 판례
[판례]: 선행소송으로 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다 하여도 소유자가 그 후 소유권을 상실하였다면, 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있음은 별론, 그 권리의 이행불능을 이유로 하는 민법 제390조의 손해배상청구권을 가진다고 할 수 없다고 하여 대상청구를 병합하여 청구할 수 없다.
[판례]: 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서 예비적으로 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금과 지연손해금 지급을 구한 경우, 예비적 청구는 주위적 청구가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 보아야 하고, 이러한 주위적∙예비적 병합은 현재급부청구와 장래급부청구의 단순병합에 속한다.
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