청구의 변경 관련 논점 모음(교환적 변경 위주)

THEME 청구의 변경

I     의의 및 취지(제262조 1항)

법원과 당사자의 동일성을 유지하면서 소송물을 변경하는 것으로서 소송경제와 원고의 편의를 도모하기 위함이다.

II    청구변경 해당 여부

１  잊지말자! 소송물이론 검토 – 청구이유 변경의 경우 검토

       공격방법의 변경에 해당한다면 적시제출주의 원칙상 원고는 공격방법을 적정한 시기에 언제든지 변경할 수 있으나, 소의 변경에 해당한다면 제262조의 요건을 구비해야 하기 때문에 소송물이론에 따라 검토한다.

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２  청구취지 확장의 법적 성질

       [문제점]: 청구취지 확장이 청구의 변경인지 피고의 방어권 침해여부와 관련하여 문제가 된다.

       [학설]: 이행명령 상한의 변동일뿐 청구 변경은 아니라고 보는 견해와, 명시적 일부청구에서 잔부청구로 확장될 때에만 추가적 변경으로 보는견해, 피고에게 예상 밖 판결을 막기 위해 명시, 묵시 불문 추가적 변경이라는 견해가 있다.

       [판례]: 소유권이전등기소송에서 그 대상을 1필 토지 일부에서 전부로 확장하는 것은 청구의 양적 확장으로서 소의 추가적 변경에 해당한다 하여 명시∙묵시 불문 소의 추가적 변경으로 보고 있다.

       [검토]: 청구 범위가 확장됨으로서 소송물의 변경이 일어났는바 피고의 방어권 보호를 위해 명시∙묵시 불문 소의 추가적 변경으로 보는 것이 타당하다.

３  청구취지 감축의 법적 성질

       [문제점]: 청구취지 감축시 소의 일부 취하로 봐야 하는지 원고의 절차보장과 관련하여 문제가 된다.

       [학설]: 일부취하설은 원고 의사가 불분명한 경우 원고에게 더 이익이 되는 일부취하로 보며, 청구변경설은 질적 감축시, 어느 부분의 취하인지 불분명하므로 청구의 변경으로 본다. 일부포기설은 일부취하로 보아 재소를 허용하는 것은 소송경제에 반하는바 일부포기로 본다.

       [판례]: 추심금 청구소송 사건에서 “청구금액을 감축한 것은 소의 일부취하를 뜻하는 것이고 취하된 부분의 청구를 포기하였다고 볼 수 없다.” 하여 소의 일부취하설 입장이다.

       [검토]: 일부포기로 보면 감액부분의 후소 청구가 기판력에 저촉되나, 일부 취하시에는 재소가 가능하므로 원고에게 유리하게 해석하는 일부취하설이 타당하다고 본다. (청구취지 감축시 상대방이 본안에 대해 변론을 한 경우 상대방 동의가 필요하다.)

III   청구의 변경 종류 및 성질

１  종류 

       원 청구를 두고 새로운 청구를 추가하는 추가적 변경과 원 청구를 신청구로 변경하는 교환적 변경이 있다.

２  교환인지 추가인지 소변경의 형태가 불명확한 경우

       [판례]: 구 청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구원인을 주장하는 등 변경형태가 불명할 경우 법원은 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀 볼 의무가 있다.

３  법적성질과 피고 동의 요부 (교환적 변경일 경우만 기술)

       [학설]: 독자적 소변경설은 교환적 변경에는 구소취하가 포함되어 있지 않으므로 피고의 동의는 요건이 아니라고 하고, 결합설 중 동의필요설은 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태이므로, 구청구가 취하되기 위해서는 제266조 2항의 소취하규정에 따라 피고의 동의를 요한다. 결합설 중 동의불요설은 청구기초의 동일성 요건으로 피고의 이익은 어느정도 보호되므로 굳이 동의를 요구할 필요가 없다고 한다.

       [판례]: 교환적 변경의 경우 피고의 동의가 없어도 청구기초의 동일성에 영향이 없으므로 구청구 취하 효력이 생긴다 하여 결합설 중 동의불요설 입장이다.

       [검토]: 결합설에 의하더라도 청구기초의 동일성은 유지되므로 피고의 동의는 필요 없다고 할 것이다. 따라서 피고의 동의는 제외하고 소변경의 다른 요건을 살핀다.

IV  청구변경의 요건

１  청구기초의 동일성(사익적 요건)

       (1) 청구기초 동일성의 의미

       [학설] 이익설은 분쟁이익 자체가 공통될 때, 사실자료동일성설은 양 청구간 사실자료에 공통성이 있는 경우, 병용설은 재판자료와 이익관계가 공통되는 경우 이를 인정한다.

       [판례]: 주류는 동일한 사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있는 것에 지나지 않는 경우에 청구기초의 변경이 없다고 한다.

       [검토]: 어느 설에 의하든 큰 차이는 없으나, 양 청구간 공통성이 있는 경우 소 변경을 통해 구 자료를 이용하는 것이 소송경제에 부합되는바 사실자료동일성이 타당하다고 본다.

       (2) 청구기초동일성의 유형화

       i) 청구원인은 동일한데 청구 취지만을 변경한 경우

       (청구취지 확장, 등기말소청구에서 명도 추가, 방해물철거를 구하면서 대상만 달리하는 경우)

       ii) 같은 목적의 청구인데 법률적 구성을 달리하는 경우

       iii) 한쪽이 다른 한쪽의 변형물, 부속물인 경우

       (인도청구(이전등기원인)에서 전보배상청구(이행불능원인), 가옥명도청구에 손해배상(임대료)추가)

       iv) 같은 생활사실에 관해 분쟁의 해결방법을 달리하는 경우

       - 이전등기청구(원고 매수를 원인으로 한 직접청구에서 간접매수를 원인으로 한 대위청구)

       - 계약에 의한 이전청구에서 계약해제로 인한 계약금반환청구

       - 원인무효 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구

       - 영업 손해액에 손해배상청구에서 와인손상에 따른 손해배상 청구

２  소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것(공익적 요건)

３  사실심 변론 종결 전      

４  동종절차, 공통관할

V    절차

 1   청구취지의 변경은 서면으로 해야 하며 상대방에게도 송달해야 한다.(제262조 2항) 다만 판례는 구술로 하였어도 피고의 이의권 상실로 치유될 수 있다고 본다.

２  청구원인 변경시 서면 요부

       청구원인 변경도 소송물 변경을 가져오므로 서면에 의해야 한다는 견해가 있으나 통설은 제262조 2항의 반대해석상 구술로도 가능하다고 본다. 판례 또한 청구원인의 변경은 반드시 서면에 의할 필요는 없다고 본다.

VI  효과

１  신청구의 취급

       청구변경의 서면은 신청구의 소장에 해당하므로 소변경에 의한 시효중단∙기간준수 효과는 소변경서를 법원에 제출한 때(제265조) 발생한다.

２  채권자대위소송 중 피대위채권을 양수하여 양수금청구로 소변경 한 경우

       [판례]: i) 양 청구는 동일한 소송물에 관한 권리의무의 특정승계가 있을 뿐 그 소송물은 동일한 점, ii) 시효중단의 효력은 특정승계인에게도 미치는 점, iii) 계속중인 소송에 소속목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 특정승계인이 소송참가 한 경우에는 소급하여 시효중단의 효력이 생기는 점, iv) 원고는 채권자대위권을 행사하고 있어 ‘권리 위에 잠자는 자’로 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다.

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VII 항소

１  교환적 변경을 간과하고 판단한 구청구의 취급

       [학설]: 상소심은 원판결을 취소하고 신청구에 대해 재판해야 한다는 견해와, 처분권주의에 반하는바 상급심은 원판결 취소 및 소송종료선언을 하고 원심은 누락 부분의 추가판결을 해야 한다는 견해가 있다.

       [판례]: 교환적 변경을 간과하고 구청구에 대해 판결한 경우 이는 처분권주의에 반하므로 상급심은 원판결을 취소하고 소송종료선언을 해야 한다고 하였다.

       [검토]: 상급심이 누락 소송물을 판단하는 것은 심급의 이익을 해칠 수 있다. 이는 처분권주의에 반하는 판결로서 심급 이익 보호를 위해 원심에서 추가판결 하는 것이 타당하다고 본다.

２  항소심에서 교환적 변경시 피고의 심급이익 보장여부

       [문제점]: 항소심에서 교환적 변경시, 결합설에 의하면 신청구는 제1심 판단을 받지 못해 피고의 심급이익을 해칠 수 있으므로 피고 동의가 필요한지 문제된다.

       [학설]: 통설은 소 변경은 청구기초 동일성을 요구하므로 양청구간 심리가 대체로 동일하여 제1심에서 심리 받은 것과 다르지 않으므로 동의가 필요 없다고 본다.

３  항소심에서 교환적 변경 후 항소취하 가부

       [문제점]: 피고의 항소 후 원고가 교환적 변경을 한 경우 피고가 자신의 항소를 취하할 수 있는지 항소취하 대상과 관련하여 문제가 된다.

       [학설]: 결합설 중 i) 동의불요설은 동의여부 관계없이 구청구는 취하되고 신청구만이 남는바 항소취하는 대상이 없어 효력이 없다 보며 ii) 동의필요설은 동의를 얻지 못했는 바 추가적 변경이 되어 항소취하 대상이 있으므로 효력이 있다고 본다. 독자적 소변경설은 구청구는 신청구로 변경된 것으로 보는바 취하 대상이 있어 효력이 있다고 본다.

       [판례]: 제1심판결은 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고 심판대상은 신청구로 바뀌므로 그 뒤 항소를 취하하더라도 그 대상이 없어 효력이 발생하지 않는다 하여 동의불요설 입장이다.

       [검토]: 교환적 변경의 법적 성질에 결합설 및 동의불요설을 취하는 한 구청구는 교환적 변경에 의해 실효되었으므로 피고의 항소취하는 그 대상이 없어 효력이 없다고 봄이 타당하다.

４  재소금지와 항소심에서 소의 교환적 변경과의 관계

       [문제점]: 항소심에서 교환적 변경 후 다시 본래의 구 청구로 교환적 변경을 한 경우 종국판결 후 소취하로 보아 재소금지에 해당하는지 문제된다.

       [판례]: 결합설의 입장에서, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구 청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소취하 하였다가 다시 동일한 소를 제기한 경우에 해당하여 부적법하다고 판시하였다.

       [검토]: 이 경우 원고에게 예상 밖의 피해가 생길 수 있고, 종국판결에 대한 농락이라고 볼 수 없지만 법적 안정성을 위해 법문의 해석대로 판단한 판례의 태도가 타당하다. 다만 당사자 보호를 위해 법원은 원고 보호를 위하여 원고의사를 엄격하게 해석하고, 법원이 석명권을 행사하여 항소심에서 청구의 변경형태가 교환적인지 추가적인지 분명하게 하여야 한다. 최근 판례도 “구 청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구원인을 주장하는 등 변경형태가 불명할 경우 법원은 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀 볼 의무가 있다”고 한다.

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５  전부 승소한 자가 항소심 절차에서 청구의 변경이 가능한지 여부 (반소의 경우도 비슷한 논의)

       [판례]: 제1심에서 전부승소한 원고라도 피고가 제기한 항소심 계속 중 그 청구취지를 확장∙변경할 수 있고 그것이 피고에게 불리하게 하는 한도 내에는 부대항소를 한 취지로도 볼 수 있다. 이러한 부대항소로서의 청구취지 변경은 항소가 아니므로 항소의 이익이 불필요하다.

 

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