반소의 일반론 및 반소에 관련한 다양한 논점 모음

THEME 반소

I     의의 및 취지(제269조)

소송계속 중 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고에게 제기하는 소로서 소송경제와 재판의 불통일을 방지하기 위함이다.

II    요건

１   상호관련성

       (1) 본소 청구 또는 본소의 방어방법과 상호관련성이 있어야 한다. 심리의 중복을 방지하고 소송경제를 도모하기 위함이다. (2와 3중 택일 기재)

       (2) 본소청구와 상호관련성

       i) 동일 법률관계를 형성하거나, ii) 청구원인이 동일한 경우, iii) 대상∙발생 원인이 공통되는 경우

       (3) 본소의 방어방법과 상호관련성

       본소청구의 항변사유와 대상∙발생 원인에서 사실상 또는 법률상 공통되어야 한다.

       항변사유는 반소 제기시 현실로 제출되어야 하며(실기 각하시 부적법) 법률상 허용되어야 한다.

       (4) 사익적 요건

       상호관련성은 사익적 요건에 해당하는바 원고가 동의하거나, 이의하지 않은 경우 이의권 상실로서 적법한 반소가 된다.

２   본소 절차를 현저히 지연시키지 않을 것

       공익적 요건이므로 직권조사사항이다.

       본소가 사실심에 계속되고 변론종결전일 것 본소의 소송계속은 반소제기 요건이고 존속요건은 아니다.  따라서 본소취하 후에도 예비적 반소가 아닌 한 유지되고, 본소각하 후에는 소송요건을 갖춘 경우, 독립한 소가 된다.

３   본소와 동종절차, 다른 법원의 전속관할이 아닐 것

４   일반소송요건을 갖출 것(반소의 이익)

       (1) 반소가 본소청구기각을 구하는 것에 불과하면 반소이익이 없다.

       (2) 상계항변의 경우 i) 자동채권을 초과하는 부분을 반소로 제기하는 것은 허용되지만, ii) 수동채권과 자동채권이 동액이나 그 이하인 경우에 반소는 본소청구기각을 구하는 것에 불과하므로 반소의 이익이 없다.

       (3) 판례는 예비적 반소의 원인채권에 기한 상계항변이 다른 사건에서 이미 확정된 경우 예비적 반소는 소의 이익이 없다하여 부적법 각하하였다. (기판력 저촉)

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III   절차

반소는 본소의 규정에 의하는바 신청시 반소장을 제출해야 한다.

IV  사안별 판례

１   반소요건이 흠결된 반소의 취급

       [학설 및 판례]: 각하해야 한다는 견해가 종래의 학설 및 판례였으나, 통설은 흠 있는 반소라도 독립된 소로 요건을 갖춘 경우면 본소와 분리하여 심판해야 한다고 본다.

       [검토]: 반소요건이 본소와의 병합요건인 이상 청구 병합의 경우와 달리 취급할 이유가 없다. 따라서 당사자의 의사를 고려할때 통설이 타당하다고 본다.

２   이행의 소에서 채무부존재확인의 반소제기 가부

       [판례]: 반소청구에 본소청구 기각을 구하는 것 이상의 내용이 포함되어 있지 않다면 반소청구로서 이익이 없는바 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대해 채무부존재 반소를 구하는 것은 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 것으로 부적법하다.

３   반소에 의해 확인의 이익이 부정된 본소의 적법 여부

       [문제점]: 반소는 본소청구기각 이상의 의미가 있어야 하는데 본소(확인의 소)가 피고의 반소(이행의소)로 인해 소의 이익이 사라지는지 문제가 된다.

       [학설]: 변론종결시 기준으로 본소는 확인의 이익이 없다고 보는 견해와, 반소를 이유로 본소 각하시 피고가 일방적으로 반소를 취하하면 당초 추구한 기판력을 취득하기 어려운 바 소멸되지 않는다는 견해가 있다.

       [판례]: 소송요건을 구비한 적법한 소가 그 후 반소로 인해 소송요건 흠이 생겨 부적법해지는 것은 아니므로, 본소의 확인의 이익이 소멸되는 것은 아니다 하여 확인의 이익을 긍정하였다.

       [검토]: 확인의 이익은 소송요건으로서 변론종결시를 기준으로 판단하는바, 후소가 제기된 이상 전소는 청구기각을 구하는 이상의 의미가 없으므로 확인의 이익을 부정하는 것이 타당하다.

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４   제3자를 반소 피고로 추가할 수 있는지 여부

       [학설]: 소송경제를 위해 제3자 반소를 허용하자는 긍정설, 원고와 필수적 공동소송관계에 있는 제3자만 반소피고로 추가할 수 있다는 제한적 긍정설, 원고와 필수적 공동소송관계에 있는 제3자는 제68조에 의해 원고가 추가할 수 있게 돼 있는데도 피고가 반소로 추가할 수 있다고 보면 해석론의 한계를 넘는다는 부정설이 있다.

       [판례]: 피고가 원고 이외의 제3자를 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 않고, 다만 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.

       [검토]: 명문의 규정이 없는 이상 원칙적으로 부정하되, 소송경제와 합일확정의 요청을 고려하여 원고와 제3자가 필수적 공동소송관계에 있는 경우에만 허용할 것이다.

５   본소의 각하 후 반소 취하시 원고의 동의요부

       [문제점]: 본소 취하시 반소 취하에 대해 원고 동의를 요하지 않는바(제271조) 본소가 각하된 경우에도 제271조를 유추하여 동의 없이 반소 취하가 가능한지 문제가 된다.

       [학설]: 동의불요설은 각하는 본안판단이 내려진 것이 아니므로 취하와 같이 동의를 불요하며, 동의필요설은 명문에는 취하만 규정되어 있을 뿐이므로 원고 동의가 필요하다고 본다.

       [판례]: 제271조는 원고 의사에 의해 본소가 취하된 경우에 공평상 반소도 동의 없이 취하할 수 있는 규정이므로, 본소가 각하된 경우까지 유추적용할 수 없다. 하여 동의필요설 입장이다.

       [검토]: 취하와 달리, 각하는 원고 의사에 의한 것이 아니므로 이 경우까지 동의 없이 취하가 가능하면 반소에 응소한 원고 이익을 해할 수 있는바 동의필요설이 타당하다고 본다.

V    항소심에서 반소제기(제412조)와 심급의 이익

１   문제점

       반소는 청구의 변경과 달리 청구기초 동일성이 아닌 상호관련성을 요구하는바 항소심에서 반소 제기시 심급의 이익을 해치는지 문제가 된다.

２   원고 동의 요부

       구법은 반소 제기시 상대방 동의를 요하였으나 개정법은 상대방 i) 동의를 받은 경우는 물론 ii) 심급 이익을 해할 우려가 없는 경우, iii) 상대방이 이의를 제기하지 않고 반소 본안에 관하여 변론한 때에는 동의가 필요 없음을 규정하였다.

３   청구기각 답변만으로 상대방이 동의한 것으로 볼 수 있는지 여부

       [문제점]: 상대방이 이의 없이 반소에 대해 본안변론을 한 경우 반소제기에 동의한 것으로 보는데, 청구기각답변만을 구한 경우에도 동의한 것으로 볼 수 있는지 문제가 된다.

       [학설과 판례]: 본안에 관한 진술이나 그것만으로 본안변론으로 보기 어려운바 원고의 동의가 필요하다고 본다.

       [검토]: 반소기각 답변만으로 반소청구에 대해 실질적으로 변론을 할 의사가 있다고 보기 어려우므로 학설 및 판례처럼 동의를 요구하는 것이 타당하다.

４   심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 

       i) 중간확인의 반소, ii) 본소와 청구원인을 같이하는 반소, iii) 제1심에서 충분히 심리한 항변과 관련된 반소, iv) 항소심에서 추가된 예비적 반소

VI  본소와 예비적 반소의 각하판결에 대해 원고만 항소한 경우 항소심의 심판대상

１   문제점

       예비적 반소의 각하 타당 여부 및 제1심판결에 대해 원고만이 항소한 경우 심판범위 및 상고심 조치가 문제된다.

２   반소의 의의, 취지

３   예비적 반소의 의의 및 취급

       [의의]: 본소 청구 인용을 대비하여 조건부로 제기하는 반소이다.

       [취급]: 본소 각하/취하시 반소도 같이 소멸되며, 본소 기각시 반소청구를 판단할 필요가 없다.

       [사안]: 본소의 각하와 같이 예비적 반소도 각하하였으므로 예비적 반소에 대한 판단은 무효이다.

４   예비적 반소 부분도 항소심으로 이심되는지 여부

       원고의 본소에 대한 항소로 인하여 예비적 반소도 확정이 차단되고 항소심으로 이심된다. 즉 이 경우에도 전부판결로서 상소불가분원칙이 적용되어 예비적 반소도 이심된다.

５   예비적 반소도 심판대상인지 여부

       [불이익변경금지원칙 의의(제415조)]

       [판례]: 예비적 반소는 본소 인용을 대비한 조건부 청구이고 항소심은 본소를 인용한 이상 예비적 반소를 심판했어야 하는바, 항소가 없었다는 사유만으로 심판대상이 될 수 없는 것은 아니다’ 하여 심판대상이 된다고 본다.

       [비판 견해]: 이에 대해 예비적 반소도 이심은 되나, 불이익변경금지원칙상 예비적 반소는 심판대상이 되지 않는다는 견해가 있다.

       [검토]: 제1심의 예비적 반소에 대한 판단은 무효이므로 항소 또는 부대항소의 대상이 될 수 없어서 상급심에서 판단해도 불이익변경의 문제가 없다.

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６   항소심의 본소 청구 인용 가부

제1심 소각하 판결을 취소하는 경우 필수적 환송을 해야 하나 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우 자판을 할 수 있는바 항소심은 본소에 대해 판단할 수 있다. 본소청구 인용시 예비적청구가 판단된다는 사실을 원고도 예상할 수 있고, 공평에 관점에서도 불이익 변경이라고 할 수 없다.

 

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