기판력 관련 모든 논점 다 모아 놨습니다

THEME 기판력

I     의의 및 취지

       기판력이란 확정된 종국판결의 내용이 가지는 후소에 대한 구속력이다. 당사자가 다시 다툴수 없도록 함과 동시에 법원이 다시 판단할 수 없도록 하여 법적 안정성을 도모하기 위함이다.

II    외국법원의 확정재판(제217조, 제217조의2)

       개정법률 제217조 1항에서는 승인대상을 ‘외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 재판’이라고 확대하여, 판결이 아니라 결정이라도 결정의 종국성∙기판력∙대세효 및 상소가능성이 있으면 외국판결의 개념에 포함될 수 있다.

1  승인요건(제217조1항각호)

       (1) 국제재판관할권(1호)

       [취지]: 외국이 부당하게 자국의 재판관할권을 확대시켜 피고의 정당한 관할이익을 침해했을 때는 승인해주지 않는다는 취지이다.

       (2) 송달의 적법성과 적시성(2호)

      [취지]: ‘적법한 방식에 따라 송달받았을 것 또는 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것’을 요구하는 것은 소송에서 방어의 기회를 얻지 못하고 패소한 피고를 보호하려는데 목적이 있다.

      [본호의 송달의 의미]: 공시송달∙보충송달∙우편송달이 아닌 통상의 송달방법에 의한 송달을 의미하고, 적법해야 한다.

      [판례]: 서류가 적법하게 송달된 이상 그 후의 소환 등의 절차가 우편송달 등의 절차에 의하여 진행되었더라도 상관없다.

       [판례]: 피고에게 방어할 기회를 부여하기 위하여 규정한 송달에 관한 방식과 절차를 따르지 아니한 경우에도, 패소한 피고가 외국법원의 소송절차에서 실제로 자신의 이익을 방어할 기회를 가졌다고 볼 수 있는 때는 본 호의 요건을 갖춘 것으로 본다.

       (3) 공서양속(3호)

       [판단방법 판례]: 확정재판 등의 승인이 우리나라 국내법질서가 보호하려는 기본적인 도덕적 신념과 사회질서에 미치는 영향을 확정재판 등이 다른 사안과 우리나라와의 관련성의 정도에 비추어 판단해야 한다.

       [판례 및 개정법]: 종래 판례는 판결주문 뿐 아니라 외국판결을 승인할 경우 발생할 결과도 심사의 대상이 되고, 판결의 내용뿐만 아니라 절차적인 면도 심사의 대상이 된다고 판시하였고 개정법은 이를 명문화하였다.

       (4) 공서양속 관련 특별법 - 제217조의2

       [취지]: 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정재판 등의 승인을 적정범위로 제한하기 위해 마련된 규정이다.

       [판례]: 외국법원의 확정재판 등이 당사자가 실제로 입은 손해를 전보하는 손해배상을 명하는 경우에는 민사소송법 제217조의2 1항을 근거로 승인을 제한할 수 없다.

       (5) 상호보증(4호)

       [의의]: 외국이 우리나라의 확정판결의 효력을 인정하는 조건과 우리나라가 외국의 확정판결의 효력을 인정하는 조건을 비교형량할 때, 대등하거나 적어도 앞의 요건이 관대한 경우를 말한다.

       [판례]: 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 외국에서 구체적으로 우리나라의 같은 종류의 판결을 승인한 사례가 없더라도 실제로 승인할 것이라고 기대할 수 있는 정도이면 충분하다.

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III   기판력의 주관적 범위 (제218조 1항)

１  상대성 원칙

       기판력은 당사자에게만 미치고 제3자에게는 미치지 않는 것이 원칙이다. But 확장되는 경우

２  변론종결 뒤의 승계인

       (cf. 변론종결 전에는 인수승계 or 참가승계 해야함 à 안한 경우 기판력 안미침 à but 제218조2항 추정승계인)

       (1) 문제점

       소송물의 양도는 당연히 승계인에 포함되나, 계쟁물의 양도시 ‘승계인’인지 문제되며 나아가 승계인이 고유의 방어방법을 가지고 있는 경우에도 기판력이 미치는지 ‘기판력의 범위’가 문제된다.

       (2) 변종 뒤 승계인의 범위

       [학설]: 구이론은 대세적 효력이 있는 물권의 경우 승계인에 포함하나, 대인적 효력에 불과한 채권의 경우 포함되지 않는다고 본다. 신이론은 실체법상 권리와 무관하게 소송물 개념을 구성하므로 채권을 포함한다.

       [판례]: 구이론에 따라 매매에 기한 소유권이전등기청구의 승소확정판결 후 피고로부터 소유권이전등기를 경료한 자는 원고에게 말소할 의무를 부담하지 않으므로 승계인으로 보지 않는바, 물권적 청구권만 포함하는 입장이다.

       [검토]: 채권적 청구권에 대한 계쟁물을 승계한 자는 원고와 양립할 수 있는 권리를 가지고 원고에게 아무런 실체법상 의무를 부담하지 않는데 이러한 자까지 포함시키는 것은 기판력의 지나친 확장이다.

       (3) 승계인에게 고유한 방어방법이 있는 경우

       [학설]: 실질설은 승계인 보호를 우선시하여 고유방어방법이 없는 경우에만 승계인으로 보며, 형식설은 우선 기판력이 미치나, 고유방어방법이 있는 경우 집행문부여 이의의 소를 제기하여 집행력을 배제할 수 있다고 본다.

       [판례]: 명의신탁해지로 인한 이전등기청구 승소 후 수탁자가 목적물을 처분한 사건에서 ‘전소 확정판결 후 그 청구 목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 변론종결 후 승계인에 해당하지 않는다.’ 하여 실질설의 입장이다.

       [검토]: 고유한 방어방법이 있는 자에게 따로 소송부담을 주는 것은 부당하므로 실질설이 타당하다.

       (4) 예외적인 판례

       [판례]: 건물 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 건물명도소송의 소송물은 건물 소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 건물명도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 건물명도청구권의 존부에만 미치고, 소송물이 되지 아니한 건물 소유권의 존부에는 미치지 아니하므로, 그 사실심 변론종결 후에 패소자인 건물 소유자로부터 건물을 매수하고 소유권을 승계한 제3자의 건물 소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않으며, 또 이 경우 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 건물명도청구권은 적법하게 승계한 건물소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고, 건물명도소송의 소송물인 패소자의 건물명도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로, 위 제3자는 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수 없다.

       [판례연구]: 건물소유권에 기한 건물인도소송에서 변론종결 뒤 건물을 취득한 사람은 후소에서 점유권에 기하여 인도를 구할 수도 있고 소유권에 기하여 인도를 구할 수도 있다는 이유로 변론종결 뒤의 승계인으로 볼 수 없다고 하면서 판례를 지지하는 견해가 있으나, 판례는 기판력의 주관적 범위를 객관적 범위와 혼동한 것이며, 소송물이 물권적 청구권이며 변론종결 뒤에 계쟁물을 승계한 자이므로 변론종결뒤의 승계인으로 보아야 한다는 견해가 있다.

       [검토]: 본 규정은 패소당사자가 소송물인 권리관계를 제3자에게 처분함으로써 기판력 있는 판결을 무력화시키고, 승소당사자의 지위를 붕괴시킬 수 있는데 이를 방지하기 위함으로, 변론종결 뒤 승계인이라고 보아야 하고 판례는 부당하다.

３  추정승계인(제218조 2항)

       (1) 의의 및 취지

       당사자가 변론종결 전에 승계하여도 승계사실을 진술하지 않으면 변론종결 뒤에 승계가 있는 것으로 추정된다. 이것은 소송계속 중에 어느 당사자 특히 피고의 지위가 승계되었음에도 이를 감춘 채 상대방에게 알리지 아니하여 상대방으로 하여금 피고를 파꿀 기회를 제공한 바 없다면(제82조) 반증이 없는 한 변론종결 뒤 승계인으로 보아 기판력을 미치게 하려는 것이다.

       (2) 승계를 진술할 자

       [학설]: 제218조 2항의 승계를 진술할 자에 관하여, 승계인설은 피승계인이 진술하지 않았기 때문에 승계인에게 추정의 불이익을 입게 하는 것은 불합리하다 하여 승계인이라 하고, 피승계인설은 동조항에서는 승계를 진술할 자를 ‘당사자’라고 하였으므로, 당사자인 피승계인(전주)이라고 봄이 문리에 맞다고 본다.

       [검토]: 승계인설은 당사자도 아닌 승계인이 재판외에서 진술하여도 된다는 것인데, 재판외에서 진술한다면 소송기록에 반영될 리가 없기 때문에 문리해석에 충실한 피승계인설이 타당하다.

       (3) 원고의 집행방법 및 승계인의 집행저지 방법

       원고는 피승계인 상대의 승소판결로써도 승계인에 대한 승계집행문을 일단 구하고 볼 수 있을 것이므로, 이 때에 승계시기에 대해서는 불필요하고 승계사실만 증명하면 된다. 승계인은 시기적으로 변론종결 전에 승계되었음을 주장∙증명하여 기판력∙집행력에서 벗어날 수 있다.

４  청구의 목적물 소지자(제218조 1항)

５  소송담당과 권리귀속주체(별도목차)(제218조 3항)

６  소송탈퇴자 (제80조)

IV  기판력의 객관적 범위

１  원칙(제216조 1항)

       기판력은 판결 주문에 한하며 판결이유에는 발생하지 않는다. 이유까지 인정하게 되면 오판시정의 기회가 적어지고 신속한 결론을 내릴 수 없기 때문이다.

２  주문의 판단

       소송물이론에 따른 주문의 범위를 판단한다.

       [판례] 매매를 원인으로 한 이전등기청구 패소 후 후소에서 취득시효완성을 원인으로 등기를 청구하면 양 소의 소송물은 다르므로 기판력이 작용되지 않는다고 하여 구이론의 입장이다.

３  상환이행판결의 경우 기판력 발생여부 및 범위

       [문제점]: 동시이행관계에 있음이 주문에 포함되어 있어서 이에 대해 기판력이 발생하는지 문제된다.

       [판례]: 상환이행을 명하는 확정판결의 경우 상환이행을 명한 반대채권의 존부나 그 수액에 기판력이 미치는 것은 아니고, 동시이행조건이 붙어 있다는 점에 기판력이 발생한다.

４  소송판결의 기판력 발생 여부

       [판례]: 소송요건 불비로 각하한 소송판결에도 본안판결과 같이 반복을 금지해야 한다는 점에서 기판력이 발생하며, 주문에서 판단한 소송요건의 존부에 대해 발생한다.

５  판결이유 중의 판단에 구속력이 발생하는지

       [문제점]: 이유중의 판단에 구속력이 없으면 이유 중의 판단에 대해서 당사자가 다시 다툴 수 있어 분쟁이 재현될 수 있게 된다. 이러한 불합리를 시정하고 전후소 판결의 모순방지를 위해 아래 견해가 주장된다.

       [학설]: i) 전소의 판결이 후소의 판결과 의미관련을 가지면 이유 중의 판단에 기판력이 발생한다는 의미관련론, ii) 전소와 후소 청구의 경제적 가치가 동일하다면 발생한다는 경제적가치동일론, iii) 전소의 쟁점에 대한 판단에 생기는 쟁점효가 이유 중에 판단에 생긴다는 쟁점효이론, iv) 당사자간에도 금반언의 원칙상 참가적 효력을 인정해야 할 경우가 있다는 참가효유추확장설 등이 있다.

       [판례]: 판결이유 중 판단에 기판력이 발생하지 않음을 전제로, 쟁점효 이론을 부정하고 있다.

       판례는 “다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라고 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없어 이를 배척할 수 없다”고 판시하여 증명력설을 취하고 있다.

       또한 최근 판례는 “신의칙에 기하여 소송의 반복을 금지하기 위하여는 i) 적어도 그 판단이 전소에서 주요한 쟁점으로 되어 양당사자가 공격방어를 다한 사항에 대하여 내려졌고 따라서 ii) 상대방에게 그 사항에 대한 다툼은 이미 결말이 났다고 하는 정당한 신뢰가 생겼을 것이 요구된다.”고 하여 신의칙의 적용에 관하여 여운을 남기고 있다.

       [검토]: 의미관련론과 경제적가치동일론은 기준이 추상적이고, 쟁점효이론은 법률에 반한다. 따라서 판결이유에 기판력을 인정할 것이 아니라 신의칙이나 증명효에 의해 판결 모순을 방지 할것이다.

６  판결이유 중의 판단 중 상계항변(제216조 2항)

       (1) 의의∙취지

       상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다. 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형될 우려가 있게 되므로 이를 막기 위함이다.

 

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       (2) 기판력의 발생 요건

       상계의 항변은 i) 자동채권이 존부와 관련 실질적으로 판단된 경우에 ii) 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 이와 실질적으로 동일할 경우 iii) 대항한 액수한도 내에서 기판력이 발생한다.

       (3)기판력 발생의 내용

       (배척) 상계항변을 배척하는 경우에는 자동채권의 부존재에 대하여 기판력이 생기며,

       (채택) 상계항변을 채택한 경우 기판력의 발생범위는 수동채권과 자동채권이 다 함께 존재하였다가 그것이 상계에 의하여 소멸된 점에 기판력이 생긴다고 봄이 제216조 2항의 해석에 맞다고 본다.

       (4) <추가 판례>

       [상계항변에 대한 상계의 재항변 가부: 판례]: 피고의 소송상 상계항변에 대한 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없다. 이러한 법리는 원고가 2개의 채권을 청구하고, 피고가 그중 1개의 채권을 수동채권으로 삼아 소송상 상계항변을 하자, 원고가 다시 청구채권 중 다른 1개의 채권을 자동채권으로 소송상 상계의 재항변을 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

       [검토]: 법원이 피고의 소송상 상계항변을 배척하는 경우에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 이유가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 상계적상 당시 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것인바 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없으므로 판례의 태도가 타당하다. 원고는 소의 추가적 변경 또는 별소를 제기할 수 있다.

       [수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권인 경우: 판례]: 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다.

       [검토]: 재항변으로 주장된 경우에까지 상계판단에 기판력을 인정하면 동시이행항변에 행사된 채권에 관해서까지 기판력을 인정하는 결과가 되어, 판결이유 중 판단에 상계를 제외하고 기판력이 생기지 않는다는 제216조 2항에 반한다.

V    기판력의 작용국면

１  의의

       전소 확정판결의 기판력이 후소에 작용하려면 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일∙선결∙모순관계이어야 한다. 후소에서의 항변 또한 선결∙모순관계인 경우 기판력이 작용한다.

２  진정명의 회복을 위한 말소등기청구와 소유권이전등기청구

       (1) 진정명의회복을 위한 ‘소유권이전등기청구’의 허용 여부 판단 (선결적 과제)

       [문제점]: 순차 경료된 이전등기의 말소를 구하는 경우 판결의 모순∙저촉이 발생할 우려가 있고, 중간자들까지도 참여시켜야 되는 번잡이 따르는 불편이 있어, 이를 해결하기 위한 방법으로 진정명의회복을 위한 소유권이전등기를 인정하자는 논의가 있어 왔다.

       [학설]: 부정설은 물권변동의 과정과 태양을 여실히 반영하지 못하는바 이를 부정하며, 긍정설은 등기부는 현재의 권리상태를 표현하는 것으로 충분한바 이를 긍정한다.

       [판례]: 종래는 대체로 부정적이었으나 전원합의체 판결로 변경하여 “자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 있었거나, 법률에 의해 소유권을 취득한 자는 현재 등기명의인 상대로 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기를 구할 수 있다.” 하여 긍정설의 입장이다.

       [검토]: 진정명의를 회복하려는 원고의 편의와 소송경제의 측면에서 볼 때 최종 명의자만을 상대로 한 해결이 바람직하므로 긍정설이 타당하다.

       (2) 기판력의 작용국면 – 진정명의회복을 위한 ‘말소등기청구’와 ‘이전등기청구’의 소송물 동일 여부

       [학설]: 부정설은 양소의 청구취지가 상이한 바 소송물이 달라 기판력이 작용하지 않는다고 보며, 긍정설은 양소는 실질상 동일하므로 모순관계에 해당하여 기판력이 작용한다고 본다.

       [판례]: 종래는 부정설의 입장이었으나 전원합의체의 다수의견은 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 법적 근거와 성질이 동일하여 기판력이 미친다고 하였고, 별개의견은 소송물은 다르나 신의칙상 후소가 허용되지 않는다고 하였다. 반대의견은 청구취지가 다르면 소송물이 다른바 이전등기청구를 중첩적으로 허용함이 타당하다고 하였다.

       [검토]: 양 소의 청구취지는 형식적으로 다르지만 실질적으로 모두 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하는 것이므로 소송물이 동일하며 단지 당사자의 편의를 위해 방식만 다른것에 불과하다고 보아야 하므로 전원합의체 다수의견이 타당하다.

３  특정부분이전등기청구와 지분이전등기청구

       [문제점]: 특정부분에 대한 이전등기청구에 대하여 패소한 자는 후소 중에 ‘전소의 분량적 일부인 특정부분의 지분이전등기청구’에 대하여 기판력을 받아 승소할 수 없는지 문제된다.

       [판례]:

       다수의견은 전소와 후소는 청구취지를 달리하여 소송물이 동일하다고 볼 수 없어 기판력이 미치지 않는다고 하고, 반대의견은 지분권이전등기는 특정부분에 관한 소유권이전등기청구의 분량적 일부임이 분명하다고 한다. 

       [검토]: 특정부분이든 공유지분이든 어느 한 쪽으로는 전부 승소해야 할 원고가 자신이나 전소 법원의 불찰로 인해 일부라도 패소하면 부당하므로, 구체적 타당성 있는 해결을 도모할 수 있다는 점에서 다수의견이 타당하다.

４  후소가 전소의 선결관계 -> 판결이유 중의 판단에 기판력이 발생하는지 여부 판단

５  모순관계

       [판례] 사찰 소유 임야에 관해 주무관청의 허가 없음에도 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 확정판결에 기해 경료된 경우에 사찰이 위 허가가 없었음을 이유로 하는 위 이전등기말소청구는 확정판결의 기판력에 저촉된다.

６  모순관계가 아닌 사안

       계약해제의 효과로서 원상회복은 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 갖고, 부당이득반환청구에서 법률상 원인 없는 사유를 계약의 불성립, 취소, 무효, 해제 등으로 주장하는 것은 공격방법에 지나지 않는다.

７  연명치료 중단 판결 확정 후 상당기간 생존하여 자발호흡으로 연명하다가 사망한 사안

       [판례]: 환자 측이 직접 법원에 연명치료 중단을 구하는 소를 제기한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 연명치료 중단을 명하는 판결이 확정됨으로써 중단을 명한 연명치료는 더 이상 허용되지 아니하지만, 기존 의료계약은 판결 주문에서 중단을 명한 연명치료를 제외한 나머지 범위 내에서는 유효하게 존속한다.

VI  기판력의 시적 범위와 차단효

１  의의

(표준시)기판력은 사실심 변론종결시까지 소송자료를 제출할 수 있고, 종국판결도 그때까지 제출한 자료를 기초로 하므로 그 시점에 있어서 권리관계의 존부판단에 생긴다. (제208조 1항 5호, 제218조 1항, 민사집행법 제44조 2항).

따라서 당사자는 전소의 변론종결 전에 제출할 수 있었던 공격방어방법을 그 뒤에 후소에서 제출하여 전소에서 확정된 권리관계와 다른 판단을 구할 수 없다. (차단효) 변론종결 뒤 사유가 받아들여지려면 i) 그 사유가 주장 자체로 타당해야 하고 ii) 증거가 있어야 한다.

２  변론종결 뒤 취소권/해제권의 실권 여부

       [학설]: 기판력 있는 확정판결에 의한 강제집행을 부당히 지연시키거나 방해할 수 있으므로 변론종결 뒤에는 형성권을 행사할 수 없다는 실권설, 실체법이 보장하는 형성권의 행사기간을 소송법이 단축시키는 결과를 가져와서는 안된다는 점을 근거로 모든 형성권은 변론종결 뒤에도 실권되지 않는다고 보는 비실권설이 있다.

       [판례]: 확정된 법률관계에 있어 확정판결의 변론종결전에 이미 발생하였던 해제권을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 해제권자에게 불리하게 확정되었다 할지라도 확정 후 해제권을 뒤늦게 행사함으로써 확정의 효력을 부인할 수는 없다고 하여 실권설의 입장이다.

       [검토]: 법률행위의 무효사유도 기판력에 의하여 차단되는데 무효보다 그 효력이 약한 취소권 또는 해제권이 차단되지 않는다고 하는 것은 균형에 맞지 않는다고 본다. 따라서 판례의 태도는 타당하다.

３  변론종결 뒤 상계권 실권 여부

       [학설]: 기판력 있는 확정판결에 의한 강제집행을 부당히 지연시키거나 방해할 수 있으므로 변론종결 뒤에는 형성권을 행사할 수 없다는 실권설, 실체법이 보장하는 형성권의 행사기간을 소송법이 단축시키는 결과를 가져와서는 안된다는 점을 근거로 모든 형성권은 변론종결 뒤에도 실권되지 않는다고 보는 비실권설, 상계권만은 예외적으로 실권되지 않는다고 보는 상계권비실권설(지상물매수청구권비실권설), 다른 형성권은 당연히 실권되고, 상계권의 경우에도 상계권이 있음을 알고 이를 행사하지 않은 경우에는 실권된다고 보는 제한적 상계실권설(제한적 지상물매수청구권실권설)이 있다.

       [판례: 상계]: 상계권 행사는 민사집행법 제44조 2항의 의의원인이 변론종결 후에 생긴 것으로서 자동채권 존재를 알았는지와 관계없이 청구이의의 사유가 된다 하여 상계권비실권설 입장이다.

       [검토: 상계]: 상계의 경우 원고 청구 자체에 하자가 있다는 주장을 하는 것이 아니며, 별개 독립의 반대채권에 기한 형성권의 행사를 변론종결 뒤임을 이유로 불허하는 것은 피고에게 지나치게 가혹하고, 그 행사의 시기를 상계권자의 자유에 맡긴 실체법상 취지에서도 반한다는 점에서 판례의 태도는 타당하다.

       [판례: 건물매수청구권]: 건물이 확정판결에 의하여 철거가 집행되지 아니한 이상, 양 소는 그 소송물을 달리 하는 것이므로, 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수 없다 하여 지상물매수청구권비실권설 입장이다.

       [검토: 건물매수청구권]: 지상물매수청구권에 기한 항변은 출혈적 항변으로서 이를 일체 불허함은 피고에게 너무 가혹하고, 애초에 소송물을 달리하는 소송이므로 판례의 태도가 타당하다.

４  법원의 견해변경이 변론종결 뒤 새로운 사유에 해당하는지 여부

       (ex1. 제1소송 – 甲 -> 乙 이전등기청구 패소, 甲 -> 乙 제2소송 – 소유권확인의청구 승소, 제3소송 – 甲 -> 乙 다시 이전등기청구 ??)

       (ex2. 제1소송 – 甲(원고) -> 乙 이전등기청구 승소, 이정등기 경료, 제2소송 – 乙 -> 甲 소유권확인청구 승소, 제3소송 – 乙 -> 甲 진정명의회복 위한 소유권이전등기청구 ??)

       (1) 저촉되는 판결의 기판력 발생 여부

       [판례]: 기판력 있는 전소판결과 저촉되는 후소판결이 그대로 확정된 경우에도 전소확정판결의 기판력이 실효되는 것이 아니고, 재심의 소에 의하여 후소판결이 취소될 때까지 그대로 기판력을 갖는다. 또한 후소판결의 기판력이 전소확정판결의 기판력을 복멸시킬 수 있는 것도 아니다.

       (2) 법원의 견해변경이 새로운 사유에 해당하는지 여부

       [학설]: 전소 변론종결 후 확정판결은 기판력의 시적범위 밖이어서 새로운 사유라는 긍정설, 변론종결 후에 발생한 새로운 사유에는 사실만이 해당하므로 소유권확인판결은 전소 변론종결 뒤에 새로이 생긴 사실이 아니며, 소유권확인판결로 전소 확정판결의 기판력이 소멸하는 것도 아니므로 기판력에 저촉된다는 부정설이 있다.

       [판례]: 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가가 존재한다는 등의 사정은 포함되지 아니한다.

       [검토]: 전소 변론종결 후에 취득시효가 완성되었다는 등 새로운 소유권 내지 말소등기청구권의 취득사실이 있다고 주장하는 경우라면 몰라도, 전소와 동일한 사실관계에서 원고의 소유권 내지 말소등기청구권의 존재에 관한 증명을 추가 내지 보충하여 제출할 수 있게 된 것만으로는 변론종결 뒤에 발생한 새로운 사유라고 볼 수 없다.

５  추가 판례

       [판례]: (변론종결시 전에)토지가 토지거래허가구역에서 해제되어 매매계약이 확정적으로 유효하게 되었다는 사정은 전소 변론종결 전에 존재하던 사유이므로 후소에서 이를 주장할 수 없다. 또한 전소 변론종결 후에 토지거래허가를 받았다 하더라도 토지거래허가구역에서 해제됨으로써 거래허가 대상에서 제외된 후에 이루어진 것이어서 사정변경이라고 할 수도 없다.

       [판례]: 전소에서 피담보채무 변제로 양도담보권이 소멸하였음을 원인으로 한 이전등기 회복청구가 기각되었어도, 장래 잔존피담부채무 변제를 조건으로 이전등기 회복을 구하는 것은 기판력에 저촉되지 않는다 하였는바 변론종결 후 사유로 본다.

６  일지설에 있어서 차단되는 범위

       일지설은 기판력은 제출된 사실관계에 한하여 발생하여 작용한다고 하면서 전소의 사실관계와 무관하고 모순되지 않는 사실관계는 실권효의 예외로서 차단되지 않는다는 주장이 있다. 일지설로 출발하여 이지설과 같은 결론에 이른다는 비판이 있다.

VII 법원의 조치(기판력의 본질)

１  동일∙모순관계일 경우

       (1) 학설 및 판례

판례인 모순금지설은 승소한 자가 동일한 후소를 제기하면 소의 이익 흠결로 후소를 각하하고, 패소한 자가 동일한 소를 제기하면 전소판결과 모순되지 않게 기각해야 한다고 한다. 반복금지설은 전소판결의 승패를 불문하고 동일한 후소를 제기하면 기판력에 저촉됨을 이유로 후소를 각하해야 한다고 한다.

       (2) 검토

       반복금지설은 선결, 모순관계에도 본안판결을 해야함에도 불구하고 각하하므로 모순금지설이 타당하다.

２  선결관계일 경우

       판례는 기판력이 선결관계로 작용하는 경우 선결문제 한도 내에서 전소의 기판력 있는 판단에 구속되어 이를 전제로 본안판결을 하여야 하고, 소각하판결을 하여서는 안된다고 본다.

VIII 정기금 변경의 소

１  추가청구의 기판력 저촉여부 – 변경의 소가 입법화되기 전의 논의

       [문제점]: 장래이행판결 당시 판단 기초로 한 사정이 현저하게 바뀐 경우 당사자 간의 형평을 위하여 추가청구를 허용하여야 한다. 다만 추가청구가 전소 장래이행판결의 기판력에 저촉되지 않는 점을 어떻게 설명할지 문제된다. 변경의 소가 신설된 현재에도 당해 제도에 대한 활용이 강제되는 것은 아니므로 별소 허용여부 문제된다.

       [학설]: 시적 한계설은, 차단효는 당사자로부터 제출 가능한 사실자료 한도 내에서 발생하므로, 경제사정 변동 등 전소에서 제출할 수 없었던 사실관계는 후소에서 다시 제출할 수 있다고 한다. 별개소송물설은 전소의 변론종결시까지 예견할 수 없었던 부당이득은 전소와 별개의 소송물로서 기판력에 저촉되지 않는다고 한다.

       [판례 및 비판]: 종래 판례는 기판력 저촉된다고 보았으나, 전원합의체로 변경하여 전소에서 일부청구를 명시하지 않았지만 명시한 경우처럼 그 청구가 일부이었던 것으로 보아, 전소판결의 기판력이 차액 상당의 부당이득반환청구에 미치지 않는다고 하여 명시적일부청구의제설을 취하고 있다. 그러나 명시하지 않았음에도 명시한 것으로 보는 것은 지나친 의제라는 비판이 있다.

       [2002년 개정법]: 독일과 같은 변경의 소를 인정하여 입법적으로 기판력 저촉의 문제를 해결하였다.

２  변경의 소를 제기하는 방법

       (1) 의의 및 성질(제252조)

       정기금의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀐 경우에 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소이다. 이는 소송법상 법률관계의 변동을 목적으로 하는 ‘소송법상 형성의 소’이다.

       (2) 변경의 소의 소송물 – 소송물동일설

       변경의 소는 전소 기판력의 표준시 이후의 새로운 청구취지와 사실관계를 주장하는 것이므로 전소의 소송물과 같을 수가 없다고 보는 소송물별개설이 있으나, 변경의 소는 형평의 관념에서 전소판결의 기판력을 배제하는 것이므로 전소의 소송물과 동일하다고 보는 소송물동일설이 타당하다.

 

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      (3) 변경의 소의 요건

       [변경의 소의 소송요건]: i) 전소 제1심 판결법원에 제소할 것, ii) 전소 확정판결의 기판력을 받는 당사자일 것(최신판례 있음), iii) 정기금의 지급을 명하는 판결이 있을 것, iv) 정기금채권에 대한 기판력 있는 확정판결이 있을 것, v) 기타 일반 소송요건

       [판례: 기판력 받는 당사자인지]: 토지 인도시까지 매월 일정 금액의 차임 상당 부당이득을 반환하라는 판결이 확정된 경우, 소송물은 채권적 청구권이므로 소송의 변론종결 뒤에 토지의 소유권을 취득한 사람은 제218조 1항의 변론종결 뒤 승계인에 해당한다고 볼 수 없다.

       [변경의 소의 본안요건]: 현저한 사정 변경. 사정변경은 i) 전소의 사실심변론종결 이후에 발생한 것이어야 하고, ii) 전소판결시 예상할 수 없었던 것이어야 한다. iii) 실체법상 채권 존부판단은 심판대상이 아니다(최신판례)

       [판례]: 단순히 종전 확정판결의 결론이 위법∙부당하다는 등의 사정을 이유로 본조에 따라 정기금의 액수를 바꾸어 달라고 하는 것은 허용될 수 없다.

 

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       (4) 추가청구 또는 청구이의의 소와의 관계

       변경의 소는 변경의 소 제기일 이후의 증감액만 구제되기 때문에(판례) 전소 변론종결 후부터 변경의 소 제기 전까지의 부분은 추가청구 또는 청구이의의 소를 제기할 수밖에 없다는 견해가 있다. 판례도 현저한 사정 변경이 있으면 소제기일 전까지 부분에 대하여 추가청구가 가능하다는 입장이다.

３  후유증에 의한 확대손해 & 기대수명 연장

       (1) 기판력 저촉여부

       [문제점]: 기판력의 작용국면과 관련하여 추가청구를 하면 전소와 소송물이 동일하여 기판력에 저촉되는지 문제된다.

       [학설]: 시적한계설은 전소에서 문제된 증세와 다른 후유증이나 기대여명연장으로 인한 손해배상청구와 같이 제출을 기대할 수 없는 사실관계는 후소에서 제출할 수 있다고 한다. 별개소송물설은 전소 변론종결까지 예견할 수 없었던 전소에서 문제된 증세와 다른 후유증이나 기대여명 연장으로 인한 손해배상청구는 전소와 별개의 소송물로서 기판력에 저촉되지 않는다고 한다.

       [판례]: 후유증발생으로 추가청구한 사건과 여명연장으로 추가청구한 사건에서 “전소 변론종결 후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우 그 손해발생을 예견할 수 없었고 또 그분청구를 포기했다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 별개의 소송물로, 전소송의 기판력에 저촉되지 않는다.

       (2) 변경의 소 가부

       [문제점]: 변경의 소의 소송물이 전소와 동일한 것인지 변경의 소의 성질과 관련해서 문제된다.

       [학설]: 부정설은 변경의 소는 소송물이 전소 소송물과 동일하여 성질이 재심의 소와 비슷하며, 재판시점에서 예상하지 못한 확대손해 등은 전소의 소송물과 별개의 소송물이 되므로, 추가청구를 하면 되고 변경소의 대상이 되지 않는다고 한다. 긍정설은 변경의 소는 전소의 소송물과 다르다고 하며, 기대여명연장이나 후유증에 의한 확대손해 등으로 변경청구권이 발생하면 변경의 소를 허용한다.

       [검토]: 전후소의 소송물이 동일한 경우 기판력 저촉의 문제를 해결하려는 변경의 소의 입법취지를 볼 때 부정설이 타당하다.

IX  한정승인사실의 실권 여부

１  문제점

       확정판결의 집행력을 베제하기 위해 한정승인 사실이 변론종결 후 사유에 해당하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 문제된다.

２  청구이의의 소의 의의(민사집행법 제44조)

       채무자가 집행권원의 내용인 사법상 청구권이 현재의 권리관계와 일치하지 않음을 주장하여 그 집행권원이 갖는 집행력의 배제를 구하는 소이다. 이 경우 이의원인이 변론종결 뒤의 이유이어야 한다.

 

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