중복 소제기 금지의 원칙 관련 고전 사례 모음

THEME 중복소제기금지 원칙 

I     의의 및 취지(제259조)

       법원에 계속 중인 사건에 대해 당사자는 소를 제기하지 못한다.

       소송경제 및 판결의 모순∙저촉을 방지하기 위함(제451조 1항 10호)이다.

II    요건

1    당사자 동일 – 전소 후소의 당사자 동일

       전∙후소에서 원고와 피고가 바뀌어도 무방하다. 양 소의 당사자가 형식적으로 달라도 후소의 당사자가 전소판결이 확정되면 기판력을 받게 될 경우에는 소송 중에도 당사자 동일로 본다. (변론종결 후 승계인, 선정당사자 소송 후 선정자의 소제기, 채권자대위소송의 채무자의 소제기)

2    소송물 동일 – 소송물 이론과 관련하여 논점

3    전소의 소송계속 중 후소 제기

       (1) 판단방법

         [전 후소 판단기준]: “소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의한다.” 보전절차(가압류∙가처분 등)의 선후는 기준이 될 수 없다.

         [후소 요건]: 독립된 소임을 요하지 않으며, 전소가 소송요건을 구비하지 못해도 무방하다. “전소가 부적법해도 후소의 변론종결시까지 취하∙각하등에 의해 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지에 위배된다.”

       (2) 채무자가 제소한 후 압류채권자의 추심소송의 중복소제기 여부

         [다수의견]: i) 압류 및 추심명령이 있으면 채무자는 당사자적격을 상실하므로 채무자의 전소는 부적법하고, 이러한 사정은 직권조사사항이다. 따라서 압류채권자의 후소를 심판한다고 하여 소송경제에 반한다거나 판결의 모순의 위험이 크다고 볼 수 없다. ii) 압류채권자는 제81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 가능하지 않으므로 iii) 압류채권자가 제기한 추심의 소는 중복소제기에 해당하지 않는다.

         [소수의견]: i) 전소가 부적법한 소라도 취하∙각하 등에 의해 소송계속이 소멸하지 않는 한 후소는 중복소제기로서 각하를 면할 수 없고, ii) 압류채권자는 제81조, 제79조에 따라 참가할수 있으며 상고심에서 소송참가를 하는 것이 불가능하더라도 상고심은 당사자적격을 상실한 사정을 직권 조사하여 소를 파기해야 하므로, 파기환송심에서 승계인으로서 소송참가를 하면 된다. iii) 그러므로 압류채권자의 추심소송은 중복소제기에 해당한다.

         [검토]: “압류채권자가 제기한 추심의 소를 중복소제기로 각하한 다음 적격이 없는 채무자의 소가 각하확정되기를 기다려 다시 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것이 소송경제에 반할뿐 아니라 이는 민사집행법에 의해 압류채권자에게 보장되는 추심의 소를 제기할 수 있는 권리의 행사를 압류 및 추심명령에 의해 금지되는 채무자의 이행의 소를 이유로 거부하는 셈이어서 부당하다.”

III   소송상 취급 – 소송요건 직권조사사항, 흠결시 부적법 각하

       [간과 판결]: 확정 전에는 상소가 가능하나, 확정 후에는 판결이 모순∙저촉된 경우에만 후소가 재심대상이 된다(제451조 1항 10호). 다만 취소 전까지는 새로운 판결로서 존중되어야 할 것이다. 여기서의 후소는 판결선고가 나중에 이루어진 소로써, 소송계속시기 늦어도 먼저 판결선고되면 제451조 1항 10호에서 전소에 해당한다.

IV  청구권에 대한 확인의 소와 이행의 소의 중복소제기 여부 à cf.) 반소 부분에서와 비교

       [문제점]: 이행의 소와 확인의 소는 청구취지가 다르지만 대소관계에 있기 때문에 동일 소송물에 준하여 중복소송으로 볼지 문제된다.

       [학설]: 이행의 소는 확인의 소보다 큰 요구인 집행력이 있는 판결까지 바라는 것임을 근거로 확인의 소가 후소인 때만 중복소제기라는 절충설, 심판의 형식이 다른 경우에는 청구취지가 서로 다르므로 소송물이 달라 중복제소가 될 수 없다는 부정설, 확인의 소에서 청구취지를 확장하는 것이 가능하므로 중복소제기라는 긍정설, 확인의 소는 보충성 때문에 확인의 이익이 없어 각하시켜야 한다는 견해가 있다.

       [판례]: 직접적인 판례는 없지만, 청구권 이행의 소(전소)와 채무부존재확인의 소(후소) 관련하여 판례는 청구취지가 상이하여 중복소제기로 볼 수 없고 채무의 부존재는 전소에서 다툴 수 있었으므로 후소는 소의 이익이 없다고 하였다고 판시해 소의 이익 문제로 파악하고 있다.

       [검토]: 긍정설은 청구의 변경∙확장이 상고심에는 할수 없다는 비판이 있고, 부정설은 판결의 모순을 가져올 수 있다는 비판이 있다. 또한 확인의 이익으로 보는 견해는 청구권확인의 소가 확인의 이익이 인정되는 경우도 있기 때문에 부당하다. 따라서 후소가 확인의 소일 때만 중복소제기라고 할 것이다.

확인의 소의 이익 및 이행의 소의 이익 보러 가기

V    국제적 중복소제기

       [문제점]: 중복소제기의 요건중 ‘전소 계속 중’의 요건을 충족하는지 문제된다.

       [학설]: 외국법원에 사건이 계속된 것은 소송계속으로 보지 말아야 하므로, 국내 법원에의 제소가 가능하다고 하는 규제소극설, 외국법원의 판결이 제217조에 의하여 우리나라에서 승인받을 가능성이 있으면 외국법원의 소송계속을 인정하여, 국내 법원에의 소제기를 중복소제기로 보는 승인예측설, 사안별로 어디가 적절한 법정지인가를 비교형량하여 외국이 보다 적절한 법원일 경우에 중복소제기로 각하해야 한다고 하는 비교형량설, 외국법원의 판결이 국내에서 승인이 예측되더라도 국내에서 다시 소를 제기할 권리보호이익이 있어야 적법하다고 보는 권리보호이익설이 있다.

       [지방법원 판례]: 외국법원의 판결이 장차 제217조에 의하여 승인받을 가능성이 예측되는 때에는 제259조에서 보는 소송계속으로 보아야 한다.

       [검토]: 규제소극설은 국가 간의 판결 모순과 비경제를 야기할 수 있어서 부당하고, 비교형량설은 법관의 주관적 재량에 지나치게 의존하는 면이 있고, 권리보호이익설은 어느 경우가 권리보호이익이 있다고 볼 것인지가 분명하지 않으므로 승인예측설이 타당하다.

중복소제기 일반론 및 관련 논점 보러 가기

 

외국법원 확정재판의 기판력 관련 논점 보러 가기

VI  상계항변과 중복소제기 금지

       [중복소제기 의의 및 요건]

       [상계항변의 특이성]: 원칙적으로 소송계속은 소송물에 대하여 성립하고 공격방어방법에는 성립하지 않지만, 상계항변의 경우에는 판결이 확정되면 기판력이 인정(제216조 2항)되어 이를 중복소제기금지규정에 유추적용해야 할지 문제된다.

       [학설]: 상계항변에는 기판력이 생기므로 모순∙저촉을 막기 위해 중복소송으로 보는 긍정설, 상계항변은 방어방법으로서 소송계속이 발생하지 않는바 중복소송을 부정하는 부정설, 모순방지를 위해 단일절차로 병합하되 그것이 안 될 경우 항변이 예비적이면 적법하게, 무조건적이면 중복소송으로 보는 예비적 상계항변 허용설이 있다. 독일의 경우는 이 경우 한쪽 변론을 중지시켜야 한다고 하여 입법적으로 해결하였다(ZPO 제148조).

       [판례]: (별소선행형) “상계항변시 자동채권에 기한 소송이 계속 중인 경우 이부∙이송 등으로 판결 모순∙저촉을 방지하고 소송경제를 도모하는 것이 바람직하나 그렇지 않다 해서 상계주장이 부적법한 것은 아니다” 하여 부정설의 입장이다.

       [검토]: (상계선행형) 상계항변이 판결에서 판단되어 기판력이 발생할지 분명하지도 않은데 전면적으로 반대채권의 별소를 각하하면 피고의 권리보호를 외면하는 것이므로 부정설이 타당하다. 다만 판결의 모순을 막기 위해 별소 제기시에 이송∙이부∙변론의 병합으로 병합심리하는 것이 바람직하다.

소송상 형성권(상계 항변) 관련 내용 보러 가기

VII 중복소송 확대시도론

       (1) 문제점

         제259조에서 규정한 “사건”을 소송물보다 넓게 보아 선결∙모순관계에까지 확장적용할 수 있는지 검토한다.

       (2) 학설

         [동일 소송물에 한정하는 견해]: 기판력의 경우에도 선결문제의 판단에 있어서 전소판결과 모순되는 판단을 할 수 없음을 의미할 뿐 후소의 제기 자체가 허용되지 않는 것은 아니므로 중복소제기 여부를 판단함에 있어서도 중복소제기에 해당하여 소제기 자체를 불허할 것은 아니라고 한다.

         [중복소제기금지원칙의 확대시도]: i) 서로 기판력이 작용하는 모순관계에 있을 경우에도 모순∙저촉을 방지하기 위해 적용되어야 한다는 견해와, ii) 전후소가 쟁점이 공통인 경우 중복소제기에 해당하여 전소의 청구취지 확장이나 반소 제기의 길을 택하여야 한다는 견해가 있다.

       (3) 판례

         전∙후소의 쟁점이 공통된 사건에서, “소유권을 원인으로 하는 이행의 소가 계속 중인 경우에도 소유권에 관해 당사자 사이에 분쟁이 있어 확정의 이익이 있는 경우에는 소유권확인의 소를 제기할 수 있다”고 하여, 동일 소송물에 한정해 중복소제기로 본다.

       (4) 검토

         확대시도에 대해서는 전소가 후소를 무익하게 만들지 않는다는 점에서 비판이 있고, ‘동일사건’의 명확한 기준정립을 위해서도 동일 사건은 소송물이 동일한 경우로 한정해야 한다. 다만 판결이 모순될 수 있으므로 법원으로서는 이부∙이송∙변론의 병합에 의하여 단일소송절차로 병합심리하여야 할 것이다.