소송상 화해, 제소 전 화해, 화해권고결정

THEME 소송상 화해

I     의의

       (소송상 화해) 법원에서 당사자들이 소송물인 권리관계에 대해 서로 양보하여 소송을 종료하기로 하는 합의를 말한다.

       (제소전 화해) 민사분쟁의 소송 발전을 방지하기 위해 소제기 전, 지방법원 단독판사 앞에서 화해신청을 하는 것을 말한다.

II    법적성질

       [학설]: 사법행위설은 사법상 화해계약과 동일하고 조서기재는 공증 목적에 불과하여 소송행위가 아니라고 한다. 소송행위설은 기판력을 발생시키는 소송행위라고 본다. 양성설은 당사자 간에는 사법상 화해의 성질을, 법원에 대해서는 소송행위로서의 성질을 동시에 갖는 하나의 행위라고 보고, 실체법상 요건을 흠결하면 화해 전체가 무효라고 한다.

       [판례]: “소송상 화해는 소송물인 법률관계를 확정시키는 효력이 있으므로 순연한 소송행위로 볼 것이다.” 하여 소송행위설과 같은 입장이다. 제소전 화해 사건에서 “재판상 행위는 순수한 소송행위로서 확정판결과 같은 효력이 있다” 하여 소송행위설의 입장이다. 다만, 제소전 화해의 창설적 효력을 인정한 것과 조건부 화해를 인정한 것은 양성설의 태도를 보인 것이다.

       [검토]: 현행법이 화해조서는 확정판결과 같은 효력을 갖는다고 규정하고 있고, 이 조서에 대하여 준재심의 소를 제기할 수 있도록 한 점에 비추어 재판상 화해는 원칙적으로 소송행위로 보지 않을 수 없다.

III   제소 전 화해의 요건

대상인 권리관계는 i) 당사자가 임의로 처분할 수 있는 것이어야 한다. 다만 ii) 그 권리관계에 관하여 다툼이 있어야 한다.

１  ‘민사상 다툼’의 의미

       [학설]: 현실의 분쟁이 있을 것을 뜻한다는 견해와, 장래의 분쟁가능성이 있으면 족하다는 견해의 대립이 있다.

       [판례]: 화해절차 이전에 현실의 다툼이 있어야 함을 전제로, 다툼이 없이 오로지 거래허가제의 적용을 면탈하기 위한 화해신청은 부적법하다.

       [검토]: 현실의 분쟁이 없는데도 이를 허용하면 제도의 남용으로 악용될 소지가 있으므로 현실적 분쟁이 있을 때에 한하여 가능하다고 봄이 타당하다.

IV  실체법상 하자 있는 경우 기판력 인정여부(실체법상 하자 없으면 생략)

       [학설]: 무제한기판력설은 제220조에서 확정판결과 같은 효력을 인정하고 제461조에서 준재심의 소로 다투게 한 점을 들어 언제나 기판력을 인정하며, 제한적기판력설은 재심사유는 화해 하자의 구제가 미흡하므로 실체법상 하자가 있는 경우에 기판력을 부정한다. 기판력부정설은 화해 자체 효력에 기판력을 부정한다.

       [판례]: 화해가 배임행위로 이루어진 경우, “화해조서가 작성되면 그 내용이 강행법규에 위반되어도 재심으로 취소되지 않는 한 실체법상 하자를 이유로 무효를 주장할 수 없다.”하여 무제한 기판력설의 입장이다.

       [검토]: 현행법에서 기판력과 준재심의 소에 관한 규정이 있는 이상 법적 안정성을 해칠 수 없으므로 무제한 기판력설이 타당하다.

V    무제한 기판력설에 의할 경우 후소에 기판력 작용 여부(기판력 part)

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VI  재판상 화해에 조건 가부

       [학설]: 사법행위설이나 양성설을 취하면 조건부 화해는 사적 자치의 원칙상 당연히 허용되나, 소송행위설을 관철하면 소송행위의 법정 안정성을 내세워 조건부 화해를 허용하지 않는 것이 원칙이다.

       [판례]: 재판상 화해 내용은 당사자들이 자유롭게 정할 수 있으므로 제3자의 이의가 있을시 화해 효력을 실효시키는 화해가 성립되었다면 그 조건 성취로써 화해 효력은 소멸한다 하여 실효조건부 화해를 긍정한다.

       [검토]: 화해는 판결과 달리 자치적 해결방법인 만큼 원활하게 성립될 수 있도록 조건을 붙일 수 있다고 할 것이다.

VII 화해조서자체의 해제 가부

１  해제 가부

       [학설]: 해제부정설은 소송행위설의 입장에서 화해의 무효나 취소, 해제를 쉽게 인정하면 법적 안정성에 반하므로 해제를 부정하고, 해제긍정설은 양성설의 입장에서 준재심 사유는 화해 하자 등의 구제책이 미흡하다는 이유로 해제를 긍정한다.

       [판례]: “소송상 화해를 한 당사자는 재심의 소에 의하지 않고서는 화해를 사법상 화해계약임을 전제로 화해 해제를 주장하는 것은 허용되지 않는다.”고 하였다.

       [검토]: 재판상 화해는 원칙적으로 소송행위로 보아야 하고 무제한 기판력이 인정되는 이상 해제할 수 없고 준재심의 소로만 다툴 수 있을 뿐이다.

２  양성설에 따라 화해의 해제를 긍정할 경우 화해무효의 주장 방법

       (1) 기일지정신청설 – 화해 해제로 소송종료의 효력도 소급소멸하므로 기일지정신청을 통하여 부활한 구소의 속행을 구하여야 한다.

       (2) 화해무효확인의 소제기설 – 해제권 유보에 기한 해제가 아닌 한 화해가 해제되어도 소송종료효력에는 영향이 없어 구소가 부활하지 않아 화해무효확인의 별소를 제기해야 한다고 한다.

       (3) 검토(선택설) – 소송자료의 계속적 이용가능성을 고려하면 기일지정신청이 유리할 수도 있고 심급 이익을 고려하면 별소를 제기하는 것이 유리할 수도 있으므로 당사자가 선택할 수 있다고 할 것이다.

VIII  화해권고결정(제231조)

１  의의

       법관은 직권으로 당사자의 이익 등을 참작하여 청구취지에 어긋나지 않는 범위 내에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다.(제225조 1항)

２  당사자의 이의신청

       당사자는 화해권고결정에 대하여 결정서 등의 정본을 송달받은 날로부터 2주 이내에 이의신청을 할 수 있으며, 정본 송달 전에도 할 수 있다. 2주의 기간은 불변기간이다.

３  효력

       (1) 이의신청 있을 때 à 소송절차 속행 (제232조 1항)

       (2) i) 이의신청 없을 때, ii) 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, iii) 이의신청을 취하한 때에는 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가진다(제231조)

       (3) 기준시 - 화해권고결정의 기판력은 그 확정시를 기준으로 하여 발생한다고 해석함이 상당하다.