소송상 형성권의 행사(상계 항변)

THEME 소송상 형성권(상계항변)의 행사

I     문제점

       소송상의 상계항변은 비록 방어방법이라는 소송행위로서 행사되었으나 원칙적으로 실체법상 상계의 효과도 발생한다고 할 수 있다. 그러나 상계항변이 제149조에 의해 각하되거나 소취하 등으로 인해 판단받지 않은 경우 실체법상 소멸되는 부당함이 발생할 수 있으므로 법적 성격이 문제된다.

II    학설

       병존설은 외관상 한 개의 행위지만 법률적으로 보아 사법행위와 소송행위 두가지가 존재한다는 견해이다. 이 견해에 따르면 사법상의 효과는 그대로 유효하게 남게 된다. 소송행위설은 공격방어방법으로 행사한 것이기 때문에 순수한 소송행위의 한가지이고, 그 요건 및 효과는 전적으로 소송법의 규율을 받는다고 한다. 따라서 이 경우 실체법상 채권은 유효하게 존속하여 후소를 제기할 수 있다. 신병존설은 기본적으로 병존설을 따르고 상계항변에 포함된 상계의 의사표시는 그 항변이 공격방어방법으로서 각하되지 않고 유효하게 법원의 판단을 받게 될 때에만 그 사법상 효과를 발생한다는 조건부 의사표시로 파악한다. 상계항변이 판단되지 않은 경우 실체법상 채권도 유효하게 존속하여 후소를 제기할 수 있다.

III   판례

       소제기로써 계약해제권을 행사한 후 그 소를 취하하였다 하여도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 영향이 없다고 판시하여 기본적으로 병존설의 입장을 취하고 있으나, 최근에는 상계항변은 예비적 항변으로서 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계효과가 발생한다고 하여 신병존설 입장을 취한다..

IV  검토

       병존설은 피고의 반대채권만이 대가없이 소멸한다고 해석하여 당사자에게 가혹하며, 소송행위설은 실체법상의 권리임을 간과한 모순이 있으므로 신병존설이 타당하다.

V    참고

１  항변의 판단순서

       일반적으로 순위를 붙여 주장하더라도 법원은 어느 하나를 선택하여 판단하면 되고, 판단한 주장이 이유 있는 경우 다른 주장 판단할 필요 없다.

２  상계항변 특수성

       출혈적 방어방법에 해당하므로 다른 항변과 순서를 붙여 항변한 경우 다른 항변이 이유가 없는 경우에만 상계항변에 대해 판단한다.