항고 - 일반론 및 사례 모음

THEME 항고

I     의의 및 목적

       판결 이외의 재판인 결정∙명령에 대하여 하는 독립된 상소이다. 간편하게 진행되는 결정절차이며, 항고가 제기되면 원심법원도 스스로 재판을 변경할 수 있는 기회를 가지게 되는 점에서 항소∙상고와 다르다. 또한 항고는 상소의 일종으로서 상급법원에 대한 불복신청인 점에서 같은심급에 하는 불복신청인 이의신청(제138조, 제441조, 제470조)과 다르다.

II    항고의 종류

１   통상항고∙즉시항고 (항고제기기간의 유무에 따른 구분)

       통상항고는 항고제기의 기간에 제한이 없는 항고로서, 항고의 이익이 있는 한 어느때나 제기할 수 있다. 즉시항고는 신속한 해결의 필요상 1주일의 불변기간 내에 제기할 것을 요하고(제444조), 법률이 이를 허용하는 취지를 명확하게 규정하고 있는 경우에만 인정된다. 즉시항고의 제기에 의하여 집행정지의 효력이 생기는 것이 원칙이다(제447조)

２   최초의 항고∙재항고 (심급에 의한 구분)

       최초의 항고는 제1심에서 내려진 결정∙명령에 대하여 행하는 항고이고, 재항고는 i) 최초의 항고에 대한 항고법원의 결정 ii) 그리고 고등법원 또는 항소법원의 결정∙명령에 대한 항고이다(제442조). 최초의 항고에는 항소의 규정이 준용되며, 재항고에는 상고의 규정이 준용된다(제443조).

３   특별항고

       불복신청을 할 수 없는 결정∙명령에 대하여 비상구제책으로 대법원에 직소하는 항고이다.

III   항고할 수 있는 재판

１   항고가 허용되는 결정∙명령

       (1) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정∙명령(제439조)

         1) 기일지정신청(제165조 2항), 소송인수신청(제82조), 수계신청(제234조), 공시송달신청(제194조),     피고경정신청(제260조), 증거보전신청(제375조)등을 기각한 결정∙명령

         2) 필요적 변론을 거치지 않은 재판만이 항고 대상이 되는바 판례는 증거신청 각하결정, 실기한 공격방어방법의 각하결정은 독립하여 항고할 수 없다고 본다.

       (2) 방식을 어긴 결정∙명령(제440조)

       결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한 때에는 항고할 수 있다.

       (3) 법률상 개별적으로 항고를 인정하는 결정∙명령 – 대부분이 즉시항고

       (4) 강제집행법상의 결정∙명령(민집 제15조)

       강제집행절차의 결정∙명령에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다. 다만 부동산경매절차의 매각허가결정에 대하여 항고를 할 때에는 보증금을 공탁하여야 한다(민집 제130조). 이것은 항고를 억제하려는 취지이다.

２   항고가 허용되지 않는 결정∙명령

       (1) 불복신청을 할 수 없는 재판

       법률의 규정 또는 성질상 불복신청을 할 수 없는 결정∙명령에 대하여는 항고할 수 없다.(제28조, 제47조, 제337조, 제465조, 제500조)

       (2) 항고 이외의 불복신청방법이 인정된 재판

       이 경우에는 그 특별한 불복신청방법에 의하여야 한다. ex. 지급명령에 대한 이의신청(제470조), 가압류결정∙가처분결정에 대한 이의 신청(민사집행법 제283조, 제301조) 등

       (3) 중간적 재판

       중간적 재판에 대하여는 독립하여 불복할 수 없으므로 중간적 재판의 성질을 가지는 결정∙명령에 대하여는 항고할 수 없다. 소송인수결정이 이에 해당한다.

IV  항고절차

１   당사자

       편면적 불복절차이고, 판결절차와 같이 두 당사자의 대립구조가 아니다. 따라서 항고장에 피항고인을 표시하거나 항고장을 상대방에 송달하여야 하는 것은 아니다. 다만 재판사항이 대립하는 이해관계인을 전제로 하는 경우에는 항고인에 대한 상대방이 존재하며, 절차상으로도 당사자가 된다.

２   항고의 제기

       (1) 제기의 방식

       원재판에 의하여 불이익을 받는 당사자 또는 제3자는 항고를 제기할 수 있다. 항고의 제기는 원심법원에 항고장을 제출함으로써 한다(제445조).

       (2) 항고기간

       즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내의 불변기간 안에 제기하여야 하고(제444조), 통상항고에 관하여는 기간의 정함이 없고 불복의 이익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있다. 장기간 불행사하는 경우 실효될 수 있음)

V    항고제기의 효력

１   재도의 고안(제446조 – 판결의 기속력(제211조)과 비교)

       (1) 의의∙취지

       재도의 고안이란 항고가 제기되면 원재판의 기속력이 배제되어, 원심법원이 스스로 항고의 적부 및 당부를 심사할 수 있으며, 만일 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하면 스스로 재판을 경정할 수 있는 제도를 말한다. 이는 상소심 절차를 생략하고 간이∙신속하게 처리하여 당사자의 이익을 보호하기 위한 것이다.

       (2) 내용: 경정의 의미

       [판례]: 단순히 잘못된 계산∙기재의 경정뿐 아니라, 재판의 취소∙변경도 할 수 있다. 법령위반뿐만 아니라 사실인정의 부당도 바로잡을 수 있고, 재판누락의 경우에도 경정이 가능하다(判). 다만, 주문을 변경하지 않고 이유만을 경정하는 것은 허용되지 않는다(통설).

       (3) 절차

       원심법원은 재도의 고안을 위해서 필요하다면 변론을 열거나 당사자를 심문하고 새로운 사실과 증거를 조사할 수 있다(통설).

       [판례]: 다만, 인지부족으로 소장각하명령을 한 경우에 뒤에 인지를 보정하여 항고를 하여도 재도의 고안에 의해 소장각하명령을 경정할 수는 없다.

       (4) 항고의 적법성

       적법한 항고의 경우에 경정이 허용된다는 것이 통설∙판례지만, 부적법한 항고라도 항고이유 있으면 제446조에 의한 경정을 할 수 있다는 반대설이 있다.

       (5) 즉시항고의 경우

       학설은 즉시항고는 기속력이 인정되는 결정∙명령에 대한 것이기 때문에 통상항고에 대해서만 허용된다고 본다. 그러나 판례는 즉시항고에 대해서도 재도의 고안을 허용한다.

       (6) 효력

       경정결정을 하면 원결정은 그때부터 확정적으로 실효되고 그 한도에서 항고의 목적이 달성되므로 항고절차는 종료된다. 다만, 경정결정 자체에 대해서는 즉시항고가 허용된다(제211조 3항).

２   이심의 효력

       원심법원이 항고를 부적법 또는 이유 없다고 인정하는 때에는 항고기록을 항고법원에 송부하여야 한다. (제446조, 제443조 1항, 제400조)

３   집행정지의 효력

       결정∙명령은 곧바로 집행력을 낳는 것이 원칙이지만(민집 제56조 1호), 즉시항고가 제기되면 일단 발생한 집행력이 정지된다(제447조). 통상항고의 경우에는 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니므로, 항고법원 또는 원심법원이나 법관은 항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나, 그 밖의 필요한 처분을 명할 수 있다(제448조).

VI  항고심의 심판

       (1) 항소심의 준용

       항고심의 절차는 성질에 반하지 않는 한, 항소심에 관한 규정을 준용한다(제443조 1항: 규칙 제137조 1항). 따라서 항고법원의 심판범위는 항고인의 불복신청의 한도이어야 하고(제443조 1항, 제407조), 항고인은 항고심재판이 있기까지는 언제나 불복신청의 한도를 확장∙변경할 수 있다. 보조참가, 부대항고가 허용된다.

       (2) 임의적 변론

       항고절차는 결정으로 완결할 사건이므로, 변론을 열 것이냐 아니냐는 항고법원의 자유재량에 속한다(제134조 1항 단서). 변론을 열지 않고 서면심리를 하는 경우라도 당사자, 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(제134조 2항).

       (3) 사실심

       항고심에서는 당사자는 항소심에서와 마찬가지로 새로운 사실∙증거를 제출할 수 있다(속심제). 항고법원의 조사범위는 항고이유에 의하여 제한되는 것은 아니다.

       (4) 종국재판 – 항소심의 종국판결에 준한다.

VII 재항고

１   의의(제442조)

       재항고는 항고법원의 결정과 고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여 법률심인 대법원에 하는 항고이다. 재판에 영향을 미친 헌법∙법률∙명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.

２   재항고 할 수 있는 재판

       (1) 내용

       재항고를 할 수 있는 재판은 항고법원의 결정과 고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령이다. 종국적 결정∙명령에 한한다. 여기에서 항고법원의 결정이란 지방법원 합의부나 고등법원이 항고심으로서 한 결정을 뜻한다. 지방법원 합의부 또는 고등법원이 제1심으로 한 결정∙명령에 대하여도 대법원에 재항고를 한다.

       (2) 대상적격

       어느 재판이 재항고의 대상적격을 가지느냐는 항고법원의 결정의 내용에 의하여 결정된다. 항고를 부적법각하한 재판은 재항고적격이 있다(제439조).

３   재항고의 절차 – 상고에 관한 규정 준용(제443조 2항)

VIII 특별항고

１   의의 및 취지(제449조)

       불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 대법원에 하는 항고로써, 이는 형식적으로 확정된 결정∙명령에 대한 불복신청이므로 본래의 상소는 아니다. 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있기 때문에(헌법 제107조 2항) 예외적으로 허용하는 규정이다.

２   요건

       재판에 영향을 미친 ‘헌법’위반이 있거나 재판의 전제가 된 명령∙규칙∙처분의 헌법 또는 법률위반에 대한 판단이 부당한 것을 이유로 하는 때, 결정 또는 명령이 고지된 날부터 1주의 불변기간 내에 할 수 있다.

３   심판절차

       (1) 절차

       특별항고에는 그 성질에 반하지 않는 한 항고에 관한 규정을 준용하지만(제450조), 상고심 절차에 관한 특례법 제7조, 제5조, 제6조의 특례가 있다. 판례는 특별항고의 경우 재도의 고안이 허용되지 않는다고 한다.

       (2) 특별항고를 일반항고로 제기한 경우

       [판례]: 이러한 경우 일반항고를 특별항고로 선해하여 대법원으로 기록송부를 하여야 한다.

４   효과

       특별항고는 집행정지의 효력이 없으므로, 원심법원 또는 대법원은 집행정지, 그 밖의 필요한 처분을 할 수 있다(제450조, 제448조).

IX  결정∙명령이 당사자에게 고지되어 효력발생하기 전에 불복하여 항고할 수 있는지 여부

１   문제점

       결정∙명령의 원본이 법원사무관등에게 교부되어 성립한 경우, 결정∙명령이 당사자에게 고지되어 효력이 발생하기 전에 불복하여 항고할 수 있는지 여부와 관련하여 문제된다. 항소의 경우 제396조 1항 단서의 규정이 있어 허용되지만, 즉시항고의 경우 제444조에는 이와 같은 규정이 없어 이하 대법원 전원팝의체 판례의 태도를 살핀다.

２   전원합의체 판례

       [다수의견]: 판결과 달리 선고가 필요하지 않은 결정의 경우 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하고, 이미 성립한 결정에 대하여는 결정이 고지되어 효력을 발생하기 전에도 결정에 불복하여 항고할 수 있다.

       [반대의견]: 판결의 경우와는 달리 즉시항고에 관하여는 재판 고지 전의 즉시상고를 허용하는 규정이 없을 뿐만 아니라, 제444조 1항은 즉시항고기간에 관하여 종기뿐만 아니라 시기도 규정한 것으로, 결정 고지 전 항고는 부적법한 것으로 각하하여야 한다.

３   검토

       제396조 1항과 같은 규정은 없지만, 이를 고지 전에 즉시항고했다는 이유만으로 부적법하다고 한다면 항고인은 결정의 고지 후에 동일한 즉시항고를 다시 제기하도록 부담을 지우게 될 뿐만 아니라 당사자는 법원으로부터 결정서 송달을 받아도 다시 항고할 필요가 없다고 생각하는 것이 통상의 경우이므로 당사자의 이익 보호를 위해 다수의견이 타당하다.

X    Case

１   보정명령에 대한 통상항고의 가부

       재판장의 인지보정명령은 ‘소송절차에 관한 신청을 기각하는 결정이나 명령’에 해당하지 않고 또 이에 대해 불복할 수 있다는 특별규정도 없으므로, 이에 대하여는 독립하여 이의신청이나 항고를 할 수 없다.

２   보정명령에 대한 특별항고의 가부

       특별항고에서 말하는 결정, 명령은 모두 그 자체로서 독립된 재판이어야 하는데, 인지보정명령 자체는 중간적 재판이므로 특별항고의 대상도 아니다.

３   소장각하명령에 대한 즉시항고 가능

부당한 보정명령을 무시하고, 소장각하명령을 하면 그 명령에 대해 즉시항고로 다투면 된다.