상소 - 상소불가분 원칙

THEME 상소(총설)

I     상소요건

１   상소의 대상적격

２   적식의 상소제기와 상소기간의 준수

３   상소권의 포기(제394조, 제395조)

４   불상소의 합의

       미리 상소를 하지 않기로 하는 계약으로서 구체적인 사건의 심급을 제1심으로 한정하여 끝내기로 하는 양쪽당사자의 합의이다. 이는 상고할 권리는 유보하고 항소만 하지 않기로 하는 불항소의 합의(제390조 1항 단서)와는 다르다.

５   상소의 이익

       (1) 의의 및 취지

       권리보호 이익의 특수 형태로서 상소를 제기할 수 있는 당사자의 법적지위를 말한다. 무익한 상소를 견제하기 위함이다.

       (2) 상소이익 판단기준

       [학설]: 형식적불복설은 신청과 판결주문을 비교하여 양적∙질적으로 불리한 경우 이를 인정하며, 실질적불복설은 원판결보다 실체법상 유리한 판결을 받을 가능성이 있으면 인정한다. 절충설은 원고는 형식적불복설로, 피고는 실질적불복설에 따라 판단한다.

       [판례]: 상소인은 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소를 제기할 수 있고, 불이익한지 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정되는 것이다 하여 형식적불복설 입장이다.

       [검토]: 실질적불복설에 의하면 상소범위가 넓어지며 절충설은 당사자평등주의에 반한다. 따라서 기준이 명확한 형식적 불복설이 타당하다.

       (3) 예외적으로 상소할 수 있는 경우

         1) 통설, 판례는 묵시적 일부청구에서 전부승소한 자에 상소이익을 긍정하며, 전부 승소한 퇴직금 청구에 대하여도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위해 상소할 이익이 있다고 한다.

         2) “불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산상 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류하고 있는 것에 지나지 아니한 것이므로 이를 실질적으로 파악하여 항소심에서 위자료는 물론이고 소극적 손해에 관하여도 청구의 확장을 허용하는 것이 상당하다”고 판시하였다.

II    상소의 효력

１   확정차단의 효력

       상소가 제기되면 그에 의하여 재판의 확정을 막아 차단하게 되고, 상고기간이 경과되어도 원재판은 확정되지 않는다(제498조). 다만 통상항고에 있어서만은 확정차단의 효력이 없으므로, 통상항고가 된 결정∙명령에 대해 집행력을 저지하기 위해서는 별도의 집행정지의 조치를 요한다(제448조)

２   이심의 효력

       상소가 제기되면 그 소송사건 전체가 원법원을 떠나 상소심에 계속하게 되며, 하급심에서 재판한 부분에 한하여 이심의 효력이 생긴다.

III   상소의 효력 – 상소불가분의 원칙

１   상소불가분 원칙 의의 및 내용

       (1) 의의

       상소불가분원칙이란 상소의 제기에 의한 확정차단의 효력과 이심의 효력은 원칙적으로 상소인의 불복신청 범위 관계없이 원판결 전부에 대해 불가분으로 발생한다는 원칙을 말한다.

       (2) 내용

       상소불가분의 원칙이 적용되기 위해서는 i) 1개나 수개의 청구(단순병합의 경우 학설 있음)가 있어야 하며, ii) 현실적으로 판결한 전부판결이 있어야 한다. 판결 일부에 대해 불복한다고 해도 확정차단∙이심의 효력은 그 전부에 미친다.

       판례도 “가옥명도와 손해배상을 청구하여 손해배상청구만 기각이 된 경우 그 패소부분만 항소하였다면 승소한 가옥명도청구는 항소심의 심판범위는 될 수 없으나 패소부분과 함께 항소심에 이심되고 확정이 차단된다”고 하였다.

       (3) 전부판결

       i) 선택적 병합에서 하나의 청구가 인용되어 나머지 청구를 판단하지 아니한 경우, ii) 예비적 병합에서 주위적 청구가 인용되어 예비적 청구를 판단하지 아니한 경우, iii) 예비적 반소에서 본소가 배척됨으로써 반소청구를 판단하지 아니한 경우 등은 형식적으로는 일부판결처럼 보이지만 실질은 전부판결이다. 따라서 상소불가분원칙이 적용된다.

２   상소불가분 원칙의 예외

       (1) 청구의 일부에 대해 불항소의 합의나 항소권∙부대항소권의 포기의 경우에는 그 부분만이 가분적으로 확정된다.

       (2) 통상공동소송에 있어서도 공동소송인독립의 원칙(제66조) 때문에 공동소송인 1인의 또는 1인에 대한 상소는 다른 공동소송인에 관한 청구에 상소의 효력이 미치지 않으므로 그 상소하지 않은 자에 대한 부분은 그대로 확정된다.

３   상소의 범위와 심판의 범위

       상소불가분의 원칙이 작동하여도, 그 심판범위는 불이익변경금지원칙(제415조, 제407조)에 의해 불복당사자가 불복한 범위에 제한된다는 점을 주의해야 한다.

４   심판 범위의 확장

       일부만 상소한 경우에도 상소불가분의 원칙에 의하여 상소의 효력은 원판결 전부에 대하여 미치므로 항소인은 항소심의 변론종결시까지 어느때나 항소취지의 확장으로 심판의 범위를 확장할 수 있다.