항소 - 부대항소, 항소취하, 불이익 변경 금지 원칙

THEME 항소

I     의의 및 취지

재판확정 전 원판결에 대해 상급법원에 취소∙변경을 구하는 신청으로서 당사자의 권리를 구제하고 분쟁해결의 적정을 기하기 위함이다.

II    항소요건

       i) 대상적격(유효한 종국판결), ii) 기간 준수, iii) 상소이익, iv) 당사자적격, v)상소 포기 또는 불상소합의 부존재 vi) 신의칙에 위반되지 않을 것을 요한다.

III   부대항소와 청구취지 확장

１   의의(제403조)

       피항소인이 항소심절차에 편승하여 항소심의 심판범위를 확장하는 것을 말한다. 항소인의 항소범위 확장에 대응하여 항소권이 소멸된 피항소인에게도 부대항소를 허용함이 공평의 원칙에 부합하고, 소송경제 도모하기 위함이다.

２   법적 성질

       [학설]: 항소설은 부대항소는 항소이므로 항소이익이 있어야 하고 항소기간 내의 부대항소만이 적법하다고 보며 비항소설은 부대항소는 공격적 신청 내지 특수한 구제방법이고 항소가 아니므로 이러한 준수가 없어도 부대항소는 적법하다고 한다.

       [판례]: 원고가 전부승소하였기 때문에 원고는 항소하지 아니하고 피고만 항소한 사건에서 청구취지를 확장 변경함으로서 그것이 피고에게 불리하게 된 경우에는 그 한도에서 부대항소를 한 취지로 볼 것이라고 하여 비항소설의 입장이다.

       [검토]: 부대항소는 통상의 상소가 갖는 이심∙확정 차단의 효력을 갖고 있지 않고, 이미 개시된 항소심절차에 편승하는 것뿐이므로 비항소설이 타당하다.

３   요건

       i) 주된 항소가 적법하게 계속되어야 하며, ii) 주된 항소의 피항소인이 항소인을 상대로, iii) 항소심 변론 종결 전에 제기되어야 하며, iv) 부대항소권의 포기가 없어야 한다.

４   방식 – 항소에 준함(제405조)

       부대항소의 방식은 항소의 경우에 준한다(제405조). 하지만 부대항소장을 제출하지 않고 청구취지확장서∙반소장을 제출해도 상대방에게 불리하게 되는 한도에서는 부대항소를 한 것으로 의제된다.

５   효과

       (1) 불이익변경금지 원칙 배제

       부대항소가 제기되면 항소심 심판범위가 확장되어 피항소인의 불복범위도 심판할 수 있다. 이에 따라 원판결보다 항소인에게 불리하게 판단할 수 있다.

       (2) 부대항소의 종속성(제404조)

       부대항소는 상대방의 항소에 편승한 것이므로 주된 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만 부대항소가 독립하여 항소할 수 있는 기간 내에 제기되고 항소이익 등 항소로서 요건을 구비한 경우에는 독립된 항소로 보아 그 효력을 잃지 않는다.

IV  항소취하

１   의의∙요건(제393조)

       항소를 철회하는 소송행위로서 i) 소송행위 유효요건을 갖춰야 하고, ii) 항소심판결선고시까지 가능하며 iii) 상대방 동의는 필요 없으며, iv) 일부 취하는 허용되지 않는다.

２   항소취하와 소취하의 비교

       (1) 시기

       항소취하는 항소심판결선고시까지 할 수 있으나(제393조 1항), 소취하는 판결의 확정시까지 가능하다(제266조 1항)

       (2) 동의

       항소취하는 전 판결이 확정되는 것이므로 오히려 피항소인에게 유리하여 피항소인의 동의를 요하지 아니하나(제393조 2항 참고), 소취하는 상대방이 본안에 응소한 경우 상대방의 승소의 이익 때문에 그 동의를 필요로 한다(제266조 2항).

       (3) 효력

       항소취하는 항소심이 소급적으로 소멸되므로 제1심판결이 확정되지만(제393조 2항, 제267조 1항, 제498조) 소취하는 소송이 소급적으로 소멸된다(제267조 1항).

       (4) 효력의 발생 시기

       항소취하는 항소취하서 제출시에 효력이 발생함에 대해, 소취하는 동의가 필요한 경우에는 소취하서가 상대방에게 도달할 때에 그리고 동의를 요하지 아니하는 경우에는 제출시에 효력이 발생한다.

       (5) 일부취하

       항소취하는 항소불가분의 원칙, 상대방의 부대항소권의 보장 등을 이유로 허용되지 않지만(判), 소취하는 당사자처분권주의의 원칙상 당연히 허용된다(제266조 1항).

３   공동소송에 있어 항소취하의 특징

       (1) 통상공동소송 & 필수적 공동소송

       통상공동소송의 경우 공동소송인 독립원칙에 의해 당연히 1인만이 항소를 취하하여 소송에서 탈퇴할 수 있으나, 필수적 공동소송에 있어서는 소송의 합일확정의 요구 때문에 전원으로부터 또는 전원에 대해 항소를 취하해야 한다(제67조).

       (2) 독립당사자참가의 경우

       원고와 참가인 모두가 패소하여 항소를 제기하였다가 원고만 항소를 취하한 경우, 참가인의 항소는 여전히 유효하므로 합일확정의 요청 때문에 원고가 비록 항소취하를 했어도 원고∙피고∙참가인의 청구는 모두 항소심의 심판대상이 된다. 다만 원고만이 항소하여 항소를 취하한 경우 그 항소취하로 인해 항소심은 소급적으로 끝나고 제1심 판결이 확정된다.

４   항소에서 청구 일부에 불복신청 철회한 경우

       [판례]: 항소의 일부취하는 효력이 없으므로 병합된 청구 전부에 대해 불복한 항소에서 일부청구에 대한 불복신청을 철회하여도 그것은 불복범위를 감축하여 심판대상을 변경하는 것에 지나지 않고, 항소인은 항소심 변론 종결시까지 언제든지 불복범위를 확장할 수 있다.

５   항소취하 후 제1심 판결이 확정되는 시기

       [판례]: i) 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심 판결이 확정되나, ii) 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 소 취하와 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다.

６   파기환송 후의 항소취하 가부

       [문제점]: 제393조 1항은 항소심 종국판결이 있기 전까지 항소를 취하할 수 있다고 규정하고, 제404조는 부대항소는 항소가 취하된 때 효력을 잃는다고 규정한바, 파기환송 후 항소심 판결을 취하하는 경우에도 항소를 취하할 수 있는지 문제된다.

       [학설]: 항소심의 종국판결이 상고심에서 파기되어 그 효력을 잃은 이상 종국판결이 처음부터 없었던 것과 같이 보아 취하가 가능하다는 긍정설, 항소인의 선택에 따라 유리한 제1심판결을 확정시킬 수 있게 되어 부당하며, 소송당사자의 선택에 의하여 상고심 판결의 기속력을 무력화할 수 있어 부당하다는 부정설이 대립한다.

       [판례]: 항소심 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로, 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있다.

       [검토]: 부대항소인의 상고심에 대한 재판청구권을 박탈하게 될 염려는 있으나, 민사소송법이 이를 제한하는 다른 규정을 두지 아니한 점에 비추어 판례가 타당하다.

V    항소심의 종국적 재판

１   항소장각하 (제402조 2항)

       i) 필요적 기재사항을 적지 않거나 ii) 인지를 붙이지 않았거나 iii) 항소장 부본송달 불능의 흠을 보정기간 내에 보정하지 아니한 때 iv) 또는 항소기간 도과임에 불구하고 원심재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때에는 항소심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.

２   항소각하(제413조)

       항소 적법요건을 만족 못 할 경우 각하할 수 있다.

       [판례]: 다만 무권대리인에 의한 항소 제기라도 추인에 의하여 소급적으로 유효하게 될 수 있으므로 보정을 명하는 것이 상당하다.

３   항소기각(제414조)

       항소심은 제1심 판결을 정당하다고 인정한 때와(동조 1항) 제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는(동조 2항) 항소를 기각하여야 한다.

４   항소인용

       (1) 원판결의 취소

       제1심 판결을 부당하다고 인정한 때(제416조)와 제1심판결의 절차가 법률에 어긋날 때(제417조) 원판결을 취소한다.

       (2) 원칙 자판

       원판결 취소하고 스스로 제1심에 갈음하여 종국적 재판을 하는 경우이다. 항소심은 자판이 원칙이다.

       (3) 환송

         1) 취소할 원판결이 소각하 판결이면, 제1심에서 소에 대한 아무런 본안심리가 없었기 때문에 원법원으로 환송하여야 한다.(제418조)

         2) 예외적으로 i) 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 본안심리가 잘 된 경우, ii) 당사자 동의 있는 경우에는 자판할 수 있다.(제418조 단서)

         3) 환송받은 제1심법원이 다시 심판할 경우 항소법원이 취소이유로 한 법률적 및 사실적 판단에 기속된다.

         4) 전속관할위반을 이유로 원판결을 취소하는 경우에는 원심으로 환송하지 않고, 관할권이 있는 제1심 법원으로 이송하여야 한다(제419조). 다만 임의관할위반은 원판결 취소사유로 되지 않는다(제411조).

VI  불이익변경금지의 원칙

１   의의 및 취지 (제415조, 제407조)

       항소를 받아들여 제1심판결을 변경할 때에는 불복신청의 한도를 넘을 수 없다는 원칙으로, i) 당사자의 상소권을 보장하고 ii) 처분권주의(제202조)가 항소심에서 발현된 것이라는데 그 취지가 있다.

２   원칙

       (1) 이익변경의 금지

       항소인이 불복을 신청하지 아니한 패소부분은 설사 부당하다고 인정될 지라도 항소인에게 유리하게 변경할 수 없다.

       (2) 불이익변경의 금지

       [내용]: 상대방으로부터 항소나 부대항소가 없는 한 항소인에게 더 불리하게 원심판결을 변경할 수 없다. 즉 항소인은 상대방의 불복신청이 없는 한 최악의 경우에도 불복신청이 배척되어 원심판결이 유지되는데 그치고, 그 이상의 위험을 부담하지 않는 결과 당사자의 상소권이 보장되는 것이다.

       [동시이행판결의 경우]: 판례는 “동시이행의 판결에 있어서는 원고가 그 반대급부를 제공하지 아니하고는 판결에 따른 집행을 할 수 없어 비록 피고의 반대급부이행청구에 관하여 기판력이 생기지 아니하더라도 반대급부의 내용이 원고에게 불리하게 변경된 경우에는 불이익변경금지 원칙에 반하게 된다”고 판시하였다.

       (3) 이유의 변경

       이유를 변경하는 것은 판결주문에 영향이 없는 한 당사자에게 불리하게 변경하여도 상관이 없다.

       (4) 상계의 항변

       [판례]: 상계의 항변을 인정하여 청구를 기각한 판결에 대하여 1) 원고가 항소한 경우에 상계 이외의 이유(채권의 부존재를 이유)로 항소를 기각하는 것은 불이익변경이 된다. 상계에 제공된 반대채권(자동채권)이 소멸하는 이익을 잃게 되기 때문이다. 2) 이 때에 피고만이 항소한 경우에 피고주장의 반대채권이 부존재한다고 하여 피고의 상계항변을 배척하면서 항소기각하는 것도 제1심판결보다 더 불리해져서 허용되지 않는다.

       (5) 재심의 경우

       [판례]: 재심은 상소와 유사한 성질을 갖는 것으로서 부대재심이 제기되지 않는 한 재심원고에 대하여 원래의 확정판결보다 불이익한 판결을 할 수 없다.

３   예외

       i) 직권조사사항, ii) 법원의 재량으로 판결내용을 정할 수 있는 형식적 형성소송, iii) 예비적∙선택적 공동소송, iv) 독립당사자참가소송, v) 항소심에서 피고의 상계주장이 이유 있다고 인정된 경우(제415조 단서) 적용하지 않는다.

４   청구기각해야 할 사안에서 소각하에 대한 원고의 항소

       [학설]: 항소법원이 원심판결을 취소하고 청구를 기각하는 것은 원고에게 불이익하므로 불이익변경금지의 원칙상 항소를 기각하여 원심판결을 확정할 수 있을 뿐이라는 항소기각설, 소각하는 원고에게 어떠한 이익이 생긴 것이 아니며 청구기각 판결을 해도 불이익변경금지의 원칙에 저촉되지 않아 제1심판결 취소 및 청구기각을 할 수 있다는 청구기각설, 제418조에 따라 제1심판결 취소하고 제1심으로 환송해야 한다는 환송설, 사안별로 나누어보아 원심에서 본안심리가 이루어졌거나 당사자의 동의가 있는 경우면 제418조 단서에 따르고, 그렇지 않으면 동조 본문에 따라야 한다는 절충설이 있다.

       [판례]: 원고만이 상고한 사건에서 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로, 원심판결을 그대로 유지하지 않을 수 없다고 판시하여 항소기각설의 입장이다.

       [검토]: i) 항소기각설은 잘못된 원심판결을 확정하는 문제가 있다는 점, 항소심법원의 판단과 기판력간에 괴리가 생긴다는 점에서 부당하고 ii) 환송설은 소송경제에 반한다. 그리고 절충설도 사실상 환송설과 다를 바 없다. 따라서 불이익변경금지의 원칙은 원판결이 상소인에게 인정한 ‘실체법상의 지위’를 빼앗지 못하도록 하는 원칙으로 이해하여, 원판결이 소송판결인 경우에는 이 원칙이 적용되지 않아 청구기각판결이 가능하다고 하는 청구기각설이 타당하다고 본다.