재심 - 일반론 및 전원합의체에서 심판해야 할 것을 소부에서 심판한 것이 재심사유 해당하는지 여부

THEME 재심

I     의의, 취지, 법적 성격

       (의의)재심의 소는 확정판결에 대한 비상의 불복수단이다. (취지)이는 법적 안정성과 구체적 정의라는 상반된 목적을 조화롭게 달성하기 위해 인정된 제도이다. (법적 성격) 재심의 소는 확정판결의 기판력을 제거하려는 소송상 형성의 소이다.

II    재심소송의 소송물

       i) 재심의 소는 상소의 경우와 마찬가지로 구소송의 소송물 하나로 구성된다고 보는 일원론이 있으나, ii) 통설∙판례는 재심의 소의 소송물은 원판결의 취소요구라는 소송물과 구소송의 소송물 두가지로 구성된다고 보는 이원론의 입장이다.

III   재심의 적법요건

１   재심의 대상적격 – 유효한 ‘확정’’종국’판결

       (1) 확정된 재심판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있는지 여부 및 재심사유가 인정되는 경우 법원의 조치

       [판례]: 재심의 소에서 확정된 종국판결도 ‘확정된’ ‘종국판결’에 해당하므로 재심사유가 있을 때에는 확정된 재심판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.

       [판례]: 종전 재심청구에 관하여 다시 심리한 결과 원래의 확정판결에 재심사유가 인정되지 않을 경우에는 재심판결을 취소하고 종전 재심청구를 기각하여야 하며, 그 경우 재심사유가 없는 ‘원래의 확정판결 사건의 본안’에 관하여 다시 심리와 재판을 할 수 없다.

２   재심기간 – 제456조, 제457조

       (1) 제456조

       재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 내에 제기하여야 한다. 다만 재심사유 존재를 알지 못했더라도 판결확정 후 5년을 경과한 때에는 재심의 소를 제기하지 못한다. 재심사유는 각각 별개의 청구원인을 이루는 것이므로 재심의 소제기기간의 준수 여부도 재심사유 별로 가려 보아야 한다(判).

       (2) 제457조

       대리권의 흠 또는 제10호(기판력 저촉)에 규정한 사항을 이유로 제기하는 재심의 소에는 재심기간의 규정을 적용하지 아니한다.

       (3) 특별수권(비법인사단은 총회 결의 필요) 흠결의 경우

       [문제점]: 대리권 흠결, 10호의 재심사유는 언제든지 제기가능하지만(제457조), 특별수권 흠결의 경우 명확한 규정이 없어 문제된다.

       [판례]: 제3호 재심사유 해당하되, 전혀 대리권을 갖지 아니한 자가 소송행위를 한 대리권의 흠결과 달라서 제457조의 적용이 없다.

       (4) 재심 제기 기간 기산일인 ‘법인 등이 준재심의 사유를 안 날’의 의미

       [판례]: 대표자가 포기∙인낙 또는 화해를 하는 데에 필요한 권한을 수여받지 아니한 것에서 더 나아가 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 경우, 대표자가 준재심 제기 권한을 행사하리라고 기대하기 어려움에 비추어 보면, 단지 대표자가 준재심의 사유를 아는 것만으로는 부족하고 적어도 법인 등의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 등이 준재심의 사유를 안 때에 비로소 준재심 제기 기간이 진행된다.

３   재심의 이익과 재심의 당사자적격

       전부승소한 자는 재심의 소를 제기할 수 없다. 또한 재심원고는 당사자 외에 기판력을 받는자(변론종결 뒤의 승계인, 권리귀속주체) 및 재심대상판결의 보조참가인도 될 수 있다.

４   재심사유를 주장할 것

       제451조에 열거된 재심사유

５   재심의 소의 보충성

       (1) 보충성의 의의

       당사자가 상소에 의해 그 사유를 주장했거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다(제451조 1항 단서). ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’란 재심사유가 있음을 알았음에도 상소하고도 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 상소하지 않은 경우까지도 포함한다.

       (2) 기간내에 추완항소 하지 않았으므로 재심의 소를 제기할 수 없는지 여부

       보충성은 상소할 수 있는 시기에 재심사유를 안 경우 상소로 이를 주장하게 하려는 취지인 점, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도인 점을 고려하면, 재심을 택한 경우에는 추완항소기간이 도과했더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다.

IV  개별 재심사유 (제451조)

１   법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때(제1호)

       ex. 합의부 구성법관이 2명인 경우, 변론에 관여하지 않은 법관이 관여한 경우(제204조 1항 위반) 등

２   법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때(제2호)

       제척(제41조), 기피(제46조), 상고심 파기환송된 후 환성 전 원심에 관여한 법관(제436조 3항)

３   대리권 또는 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때(제3호 본문)

       i) 대리인 없이 무능력자 혼자 소송행위 하는데도 능력자로 간과해 판결한 경우, ii) 성명모용자에 의한 소송수행을 간과하고 판결한 경우, iii) 소송 중 당사자 사망으로 인하여 절차가 중단됨을 간과하고 상속인의 수계신청도 기다리지 않고 판결한 경우, iv) 항소장부본부터 공시송달받고 항소된 사실조차 모른 상태에서 귀책사유 없이 불출석했음에도 변론이 진행되어 증거제출기회를 상실한 경우에는 ‘당사자가 변론에서 공격방어방법을 제출할 기회를 부당하게 박탈당한 경우’로서 본호가 유추적용된다.

４   재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때(제4호)

５   형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때(제5호)

       (1) 형법, 특별형법을 포함한 형사법상 범죄행위가 ‘형사상 처벌을 받을 행위’에 해당한다.

       (2) 본호는 형사처벌을 받을 다른 사람의 행위로 인하여 당해 소송절차에서 당사자의 공격방어방법 제출이 ‘직접 방해받은’ 경우를 말한다.

       [판례]: 타인이 위조한 문서인 줄 모르고 문서가 자신에게 불리하게 작용할 우려 때문에 화해하게 된 경우 5호의 재심사유에 해당하지 않는다.

       [판례]: 그런데 최근 판례는 재심대상판결 당시 피고회사 대표자 이던 자가 소송상대방과 공모해 개인적으로 돈을 받기로 하고 제1심판결에 대한 항소를 취하한 경우, 대표자이던 자가 유죄판결을 받고 판결이 확정되었으므로 재심대상판결 5호에 준하는 재심사유가 있다고 하였다. 또한 판례는 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위’에는 당사자의 대리인이 범한 배임죄도 포함될 수 있으나 이는 그 대리인이 통모하여 가담한 경우와 같이 대리인이 한 소송행위의 효과를 당사자에게 귀속시킴이 절차적 정의에 반하여 도저히 수긍할 수 없다고 볼 정도로 대리권에 실질적인 흠이 발생한 경우여야 한다.

６   판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때(제6호)

       [판례]: 그 위조된 문서 등이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 법원이 그 위조문서 등을 참작하지 않았더라면 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 말한다.

７   증인∙감정인∙통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때(제7호)

       [판례]: 그 허위진술이 없었더라면 판결 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 개연성이 있는 경우

８   판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때(제8호)

９   판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때(제9호)

       (1) 주요사실 판단을 누락한 경우에는 이에 해당하나 간접사실 판단을 누락한 경우는 포함되지 않는다. ‘판단누락’은 당사자가 소송상 ‘제출한’ 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말한다.

       (2) 일부판결을 할 수 없는 선택∙예비적 병합에서 소송물에 관한 판결을 누락한 경우에도 판단누락에 준하는 위법이 있다고 보아 상소∙재심으로 다투어야 한다.

１０          재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때(제10호)

１１          상대방의 주소∙거소를 알고 있었음에도 모른다고 하거나(소재불명) 거짓으로 하여(허위주소) 제소한 때(제11호)

       [판례]: 상대방이 소송 중 그 소송계속사실을 알고 있었음에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 아니하여 판결이 확정되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 판결에 재심사유가 있다고 할 수 없다.

       [판례]: 제11호는 허위주소에 송달불능이 되게 하여 공시송달방법으로 판결을 편취한 경우에만 적용되고, 판결정본이 제소자가 허위로 표시한 상대방의 허위주소로 보내져서 상대방 아닌 다른 사람이 수령한 경우 항소기간은 진행되지 않아 본호가 적용되지 않는다.

１２          위헌여부심판을 위한 헌법소원이 인용된 경우(헌법재판소법 제75조 7항)

V    전원합의체에서 심판해야 할 것을 소부에서 심판한 것이 제1호에 해당되는지 여부

１   재심사유(제1호)를 주장한 것인지 여부

       [문제점]: 합의체에서 심판하지 않고 소부에서 심판한 것이 제451조 1항 1호의 재심사유에 해당하는지 문제된다.

       [판례]:

       다수의견은 대법관 전원의 3분의2 이상의 합의체에서 심판해야 할 것을 4인의 대법관만으로 구성된 부에서 심판했다면 이는 제1호의 ‘법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때’에 해당한다고 한다. 반대의견은 소부에서 종전의 법령해석에 배치되지 아니하는것으로 일단 전제하여 재판한 이상 가사 객관적으로 종전의 법령해석에 배치된다고 해석되는 경우에도 당해 재판은 재심사유에 해당하지 않는다고 한다.

       [검토]: 소부에서 종전 대법원판결의 의견을 변경하는 것은 법원조직법에 반하므로 이는 재심사유 1호에 해당된다고 할 것이다.

２   재심의 대상적격 인정 여부

       (1) 문제점 - 재심의 대상이 되려면 ‘확정된’ ‘종국판결’이어야 한다.

       (2) 환송판결이 ‘종국’판결인지

       사건 전체를 보면 환송판결로 사건이 종결되는 것이 아니라는 이유로 중간판결이라는 과거의 학설∙판례도 있었으나 “환송판결도 당해 사건에 대해 심판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결이므로 종국판결이라고 해석함이 상당하다”

       (3) 환송판결이 ‘확정된’ 종국판결인지

       [학설]: 긍정설은 환송판결에 재심사유가 있는데도 허용하지 않고 하급심절차에서 상급심판결의 재심사유를 다투게 하는 것은 심급제도의 본질에 반한다고 하며, 부정설은 재심으로 인해 환송판결이 취소되면 환송판결 이후의 항소심절차의 경우 무용한 절차로서 그 절차의 판결을 소멸시켜야 하는데, 실정법상 이를 위한 장치가 없다는 이유로 재심을 부정한다.

       [판례]: 환송판결은 형식적으로 보면 ‘확정된 종국판결’이지만 직접적으로 기판력, 형성력, 집행력이 생기지 아니하므로 중간판결 특성을 갖는 판결로서 ‘실질적으로 확정된 종국판결’이라고 할 수 없다 하여 재심의 대상적격을 부정한다.

       [검토]: 재심의 소는 확정판결의 기판력을 제거하려는 소인데, 소송물에 관하여 직접적 재판을 하지 않은 환송판결은 소송물에 관한 기판력이 없으므로 부정설이 타당하다.