임의적 당사자 변경 - 피고 경정, 필수적 공동소송인의 추가

THEME 임의적 당사자 변경

I     의의 및 취지

       임의적 당사자 변경은 본안적격자를 혼동하였기 때문에 당초의 목적을 관철시키기 위해 당사자가 종전 원고나 피고에 갈음 또는 추가하여 제3자를 소송절차에 가입시키는 것이다.

II    규정에 없는 임의적 당사자변경의 허용 여부와 개정 법률

       과거 판례는 당사자 동일성이 유지되는 표시정정 외 명문의 규정이 없는 임의적 당사자 변경은 허용하지 않았으나, 학설은 분쟁의 1회적 해결을 위해 허용하자는 견해였다. 이에 개정법은 피고경정(제260조), 필수적 공동소송인의 추가(제68조), 예비적∙선택적 공동소송(제70조)을 도입하였는바 이에 대해 검토한다.

III   피고경정

１   의의(제260조)

       원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우 원고 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하는 것이다.

２   요건

       i) 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우 ii) 제1심에 계속중이고 변론 종결 전까지 하여야 하며, iii) 교체전후를 통하여 소송물이 동일해야 하고, iv) 피고가 본안에 관하여 응소한 때에는 피고의 동의를 요한다.

３   ‘원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우’의 의미

       [판례]: 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 때란 청구취지나 청구원인의 기재 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고 지정이 잘못된 것이 명백하거나 법인격 유무에 관해 착오를 일으킨 것이 명백한 경우 등을 말한다.

       [학설]: 당사자의 편의와 소송경제를 이유로 피고경정을 넓게 인정하여, 실제 의무자가 누구인지 증거조사를 해 보아야 판단될 수 있는 경우에도 피고경정을 인정해야한다고 한다.

       [검토]: 판례는 회사를 피고로 하여야 하는데 대표이사 개인을 피고로 한 경우에만 피고경정을 허용하였는바 피고경정의 요건을 지나치게 좁힌다는 비판이 있으나, 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 증거조사를 통하여 비로소 판명될 수 있는 경우라면 피고를 잘못 지정한 것이 ‘분명한 경우’라고 할 수 없으므로 판례가 타당하다.

４   당사자 지위

       판례는 신당사자는 원용이 없는 한 구당사자의 지위를 승계하지 않는다고 보나 신당사자가 경정에 동의하거나 실질적으로 구소에 관여한 경우 승계된다고 볼 것이다.

５   원고경정 허용여부

       [학설]: 명문의 규정상 불허할 것이라는 부정설이 있으나, 통설은 피고 경정과의 균형 및 소송경제를 위해 가능하다고 본다.

       [판례]: “당사자 선정에 착오를 일으켰다고 하여 표시정정신청을 하더라도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없다” 하여 원고 변경을 불허하는 입장이다. 다만 원고 변경이 있었음에도 이의를 제기하지 않고 법원이 이에 대해 판결한 경우 하자는 치유되었다고 본다.

       [검토]: 원고경정의 경우 명문의 규정이 없으므로 법적 안정성을 위해 판례의 태도를 따른다.

IV  필수적 공동소송인의 추가

１   의의

       고유필수적 공동소송에서 소제기시 당사자 일부가 누락된 경우 원고의 신청에 의해 법원의 결정으로 원고 또는 피고를 추가하는 것을 말한다(제68조)

２   요건

       (1) 고유필수적 공동소송에서 소제기시 당사자 일부가 누락된 경우일 것

       법률상 소송공동이 강제되는 경우가 아닌 유사필수적 공동소송인의 경우를 포함시킬 것인지에 관하여 판결의 효력을 받는 제3자도 소송계속 중 언제나 공동소송참가의 방식에 의하여 당사자가 될 수 있는 것과의 균형상 유사필수적 공동소송인도 포함시켜야 한다는 견해 있으나, 판례는 유사필수적 공동소송인을 일부 빠뜨려도 당사자적격의 흠결이 문제되지 않으므로 입법취지상 이 경우는 추가의 대상이 아니라고 하였다.

       (2) 제1심 변론종결 전까지 신청할 것

       (3) 공동소송의 요건을 갖출 것

       (4) 원고 측 추가의 경우에는 추가될 원고의 동의가 있을 것

３   절차

       신소의 제기이므로 신청은 서면에 의하여야 하며, 법원은 신청에 대해 허부결정을 할 수 있으며(제68조 2항) 허가결정에 대하여는 추가될 원고의 부동의를 이유로 이해관계인의 즉시항고가 허용되고(동조 4항), 기각결정에 대하여는 피고경정신청의 기각결정과 달리 즉시항고 할 수 있다(동조 5항).

４   효과

       종전 당사자의 소송수행결과는 유리한 범위 내에서 신당사자에게 효력이 미치며(제67조 1항), 처음 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 보기 때문에 시효중단∙기간준수의 효과는 처음 소제기 시로 소급한다(제68조 3항)

５   예비적∙선택적 공동소송인의 추가에 준용(제70조)

       예비적∙선택적 공동소송에 제68조의 규정을 준용하는데, 이는 소송 진행 중에 밝혀진 상황에 맞춘 탄력성 있는 소송수행과 분쟁의 일회적 해결에 도움이 되는 매우 전진적인 입법이며, 활용가치가 크다는 점에서 타당하다는 평가가 있다.

V    임의적 당사자 변경을 간과한 판결의 적부

       [판례]: 법원이 부적법한 표시정정을 받아들이고, 피고도 이에 동의하여 변론의 진행 및 판결이 선고되었다면, 그 후 이를 문제 삼는 것은 소송경제나 신의칙에 비추어 허용될 수 없다.

VI  당사자의 교환 및 추가

１   교환 – 표시정정, 임의적당사자변경(명문에 규정 있는 경우만), 피고경정(제260조)

２   추가 – 필공추가(제68조), 예비적공동소송 추가(제70조), 통상공동소송 추가(불허)

３   참가

       승소를 돕기 위해 – 공동소송(제83조), 공동소송보조(제78조), 보조참가(제71조)

       자신의 권익을 위해 – 독립당사자(제79조)

４   승계 – 참가승계(제81조), 인수승계(제82조)