고유필수적 공동소송, 유사필수적 공동소송, 선택적 예비적 공동소송

THEME 필수적 공동소송

I     (유사∙고유)필수적 공동소송 심판방법

１   제67조

       합일확정의 요청상 공동소송인 사이의 연합관계로 소송자료 및 소송진행의 통일을 도모하여야 한다. 그러나 각 공동소송인은 독립하여 소송행위를 할 수 있으므로 이에 대처하여 제67조에 특별규정을 두고 있다.

       제67조 – 유리한 소송행위는 공동소송인 가운데 한 사람이 행하면 모두를 위하여 효력이 생기고, 소취하와 같이 불리한 소송행위는 모두가 하지 않는 한, 그 소송행위를 행한 공동소송인과의 관계에서도 효력이 생기지 않는다.

２   소송요건의 개별적 심사

       고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 1인에 소송요건의 흠결이 있으면 전소송을 부적법 각하하여야 하지만, 유사필수적 공동소송에 있어서는 당해 공동소송인의 부분만 각하하면 된다.

３   소송자료의 통일

       (1) 능동적 소송행위(제67조 1항)

       공동소송인 1인의 소송행위 중 유리한 것은 전원에 대하여 효력이 생긴다. 불리한 소송행위는 전원이 함께 하지 않으면 효력이 없다. 유사필수적 공동소송에서는 일부취하가 허용된다.

       (2) 수동적 소송행위(제67조 2항)

       공동소송인 중 1인에 대한 상대방의 소송행위는 유리∙불리를 불문하고 다른 공동소송인 전원에 대해 효력이 발생한다. 공동소송인 중 일부가 불출석해도 상대방이 소송행위를 하는 데 지장이 없게 하려는 취지이다.

４   소송진행의 통일

       (1) 변론을 분리하거나 일부판결 할 수 없다. 착오로 일부에 대해서만 판결한 경우 추가판결을 할 수 없고, 전부판결로 보아 상소로써 시정해야 한다.

       (2) 공동소송인 중 1인에 대하여 중단∙중지의 원인이 발생한 경우 전원에 대하여 중단∙중지의 효과가 생긴다(제67조 3항)

５   본안재판의 통일

       필수적 공동소송인 사이에 본안에 관한 판결결과가 동일되어야 한다. 필수적공동소송인측이 패소할 경우 소송비용은 공동소송인의 연대부담으로 한다(제102조 1항 단서).

６   (유필공)상소하지 않은 다른 공동소송인의 지위

       [학설 및 판례]: 학설은 상소인설, 실제 상소한 자를 그의 선정당사자로 의제할 것이라는 선정자설도 있으나, 그 지위를 상소인이 아니고 합일확정의 요청 때문에 소송관계가 상소심으로 이심되는 특수지위라고 보는 단순한 상소심당사자설이 통설∙판례이다.

       [구별실익]: 상소심 심판범위는 실제 상소를 제기한 공동소송인에 의하여 특정∙변경되게 되고, 패소한 경우 실제로 상소한 자만 상소비용을 부담하고, 상소취하 여부도 그에 의하여 결정되며, 실제로 상소한 자만 상소인지를 붙여야 한다.

II    고유필수적 공동소송에서 당사자가 누락된 경우

１   고유필수적 공동소송에서 누락된 자의 보정방법

       i) 별소 제기와 법원의 변론 병합(제141조, 신청권 없어서 우회적인 방법), ii) 필수적 공동소송인의 추가(제68조), iii) 공동소송참가(제83조, 원래 유필공 의도한 규정이지만..)

２   원고의 고유필수적 공동소송인의 추가

       [임의적 당사자 변경에 대한 과거 견해 및 개정법]: 과거 판례는 당사자 동일성이 유지되는 표시정정 외 명문의 규정이 없는 임의적 당사자 변경은 허용하지 않았으나, 학설은 분쟁의 1회적 해결을 위해 허용하자는 견해였다. 이에 개정법은 고유필수적공동소송인의 추가를 도입하였는바 이에 대해 검토한다.

       [의의]: 법원은 필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다(제68조 1항)

       [요건]: i) 고유필수적 공동소송인 중 일부가 누락, ii) 추가된 당사자가 공동소송의 요건을 갖추어야 함, iii) 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가 iv) 제1심의 변론 종결 전까지

       [절차]: 공동소송인의 추가는 신소 제기이므로 추가신청은 서면에 의해야 한다.

       [심판]: 추가신청에 대해 법원은 결정으로 허부를 재판한다.

       [효과]: 시효중단, 기간준수의 효과는 기존 공동소송인 제소시에 소급하고, 종전 공동소송인이 한 소송수행의 결과는 유리한 소송행위인 범위 안에서 신당사자에게도 효력이 있다.

임의적 당사자 변경의 일반론 및 관련 논점 보러 가기

３   누락자의 공동소송참가

       [의의]: 소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 원고 또는 피고의 공동소송인으로서 참가하는 것이다(제83조 1항)

       [요건]: i) 타인간의 소송 계속 중, ii) 소송목적이 한 쪽 당사자와 참가인에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, iii) 당사자적격, 중복소송이 아니고 제소기간 준수 등 소송요건을 갖추어야 한다.

        

       고유필수적 공동소송에서도 공동소송참가가 인정되는지에 관하여, 부정설은 고유필수적 공동소송인의 누락된 경우 부적법 각하되어야 하므로 공동소송참가를 할 수 없다고 한다. 긍정설은 소를 각하하고 신소를 제기하게 하는 것은 소송경제에 반하고, 당사자 적격은 변론종결시까지 구비하면 되므로 긍정한다. 생각건대 필수적 공동소송인의 추가 규정으로 공동소송참가를 통한 누락자 보충의 의의가 감소되었으나 필수적 공동소송인의 추가와 달리 공동소송참가는 항소심에도 허용되므로, 여전히 의미가 있다는 점에서 공동소송참가를 긍정함이 타당하다.

 

       [절차]: 참가신청 방식에는 보조참가방식이 준용된다. 다만 참가신청은 소장 또는 답변서에 준하는 서면으로 해야 한다.

       [심판]: 법원은 직권으로 참가요건을 심사하고 요건 흠결시는 종국판결로 각하한다.

III   예비적∙선택적 공동소송

１   문제점

       [공동소송의 형태 판단] à 통상공동소송에 해당, but 예비적 선택적 관계로 청구한 경우 검토.

       예비적 병합의 허용 여부에 대해 알아보고, 허용 요건으로서 법률상 양립 불가능 및 심판방법에 대해서 알아본다.

２   의의 및 취지(제70조)

       공동소송인들간 청구가 양립 불가능하고, 청구들 사이에 순위가 있는 소송으로서 재판 통일 및 분쟁의 일회적 해결을 도모하기 위함이다.

３   허용여부에 대한 종래의 논의와 개정법

       [종래의 판례]: 주관적 예비적 병합이 허용되면 주위적 피고에 대해 원고승소의 경우 예비적 피고는 자기에 대한 청구에 관해 판단도 받지 못한 채 소송이 종료될 불안한 지위에 놓인다고 하여 불허설이었다.

       [개정법]: 제70조 2항은 이를 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다고 규정하여 해결하고, 소송경제와 재판통일을 위하여 이를 허용하자는 견해를 받아들였다.

４   주관적 예비적 병합의 요건

       (1) 법률상 양립불가능의 의미

       [판례]: 법률상 양립불가능이란 “동일 사실관계에 대한 법률적 평가를 달리하거나, 택일적 사실인정에 의해 일방 효과를 긍정/부정 하면 다른 효과가 부정/긍정되는 등 각 청구에 대한 판단 과정이 상호결합 되어 있는 경우를 말하며, 실체법적 뿐만 아니라 소송법상으로도 양립 불가능한 경우를 포함한다.”

       [판례]: 아파트대표자회의의 구성원 개인과 아파트대표자회의 중에 누가 피고적격을 가지는가에 따라 어느 일방에 대한 청구는 부적법해지고 다른 일방에 대한 청구는 적법해질 수 있는 경우에도 가능하다.

       [판례]: 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적∙예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하다. 이 경우 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 양 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리∙판단할 수 있다. 이러한 법리는 원고가 주위적 피고에 대하여 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구를 주위적∙예비적으로 순위를 붙여 청구한 경우에도 그대로 적용된다.

       [사실상 양립불가능한 경우와 구별]: i) 계약의 체결에 있어서 개인이 대표행위를 하여 법인이 혹은 개인이 책임을 지느냐와 같이 택일적 사실인정의 경우에는 법률상 양립불가능한 경우로 보아야 하지만, ii) 누구와 계약을 체결하였는지 불분명한 채, 가능성이 있는 복수의 사람을 피고로 하는 경우는 사실인정의 문제이고, 상황에 따라 어느 쪽도 아닌 진위불명의 제3의 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우는 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당되지 않는다.

       (2) 공동소송의 주관적 요건(제65조), 객관적 요건(제253조) 만족해야함

５   심판방법

       (1) 심판범위 및 취지

       [제70조 1항]: 제70조 1항에서 제67조를 준용하여 필수적 공동소송의 심판절차에 의한다고 규정하고 있다. 따라서 공동소송인 한사람의 소송행위는 전원의 이익을 위해서만 효력이 있다.

       [제70조 1항 단서]: 다만 개정법 제70조 1항 단서에는 불리한 행위이지만 각자 소의 취하∙포기∙인낙∙화해를 할 수 있도록 하였다. 이는 예비적 공동소송의 청구가 원래 각 별소로 제기하는 것이 가능한 경우로서 각 공동소송인의 처분의 자유를 인정하기 위함이다.

       (2) 예비적 피고의 인낙 가부

       [문제점]: 제70조 1항 단서에 따라 청구의 포기 인낙은 각자 가능한 바 예비적 피고가 인낙한 경우 바로 소송을 종료시킬 수 있는지 원고의 처분권과 관련하여 문제가 된다.

       [학설]: 제70조 1항 단서의 명문상 제한 없이 허용된다는 인낙허용설, 예비적 청구는 주위적 청구에 대한 인용판결을 해제조건으로 청구인용판결을 구하는 것이므로, 주위적 청구에 관한 아무런 판단이 없는 상태에서 예비적 청구의 인낙은 할 수 없다는 인낙불허설, 원고의 주위적 피고에 대해 승소하려는 의사를 존중하여 예비적 피고의 인낙은 주위적 피고에 대한 원고의 청구가 기각되는 경우에만 효력이 있다고 보는 제한설이 대립한다.

       [검토]: 원고의 주위적 피고에 대한 승소의 의사를 존중하는 관점에서 제한설이 타당하다고 본다.

       (3) 예비적 피고의 자백 효력

       [~진술의 법적 성질] à 자백

       [문제점]: 예비적 공동소송에서는 필수적 공동소송 규정이 준용되므로 1인의 자백은 허용되지 않는지 문제된다.

       [학설]: 무효설은 제70조가 제67조를 준용하므로 소송자료의 통일이 요구됨을 근거로 하여, 주의적 피고의 자백이든 예비적 피고의 자백이든 한 사람만의 자백은 효력이 없고 함께 자백한 경우에만 효력이 있다고 한다. 유효설은 인낙이 허용된다는 제70조 1항 단서의 취지를 고려할 때 1인의 자백은 그 자에게는 효력이 있다고 한다. 절충설은 자백이 다른 당사자에게 유리할 수도 있으므로 이러한 경우에 자백의 효력을 인정하는 반면 자백하는사람 이외의 당사자에게 불이익을 미치는 자백은 효력을 인정하지 않는다.

       [검토]: 예비적 공동소송은 이해관계가 대립되므로 허용하는 것이 타당할 것이나 1인 자백이 다른 사람들에게 불리할 수도 있으므로 유리하면 1인이, 불리하면 전원이 함께 해야 한다고 봄이 타당하다.

６   예비적 공동소송에서 일부판결과 항소

       (1) 항소의 대상적격 및 항소이익

       제70조 2항에 따라 모든 청구에 대해 판단해야 하므로 일부판결은 허용되지 않는다. 일부판결시 이는 판단누락에 준하는 흠이 있는바 항소를 제기할 이익이 있다. 판례 또한 이는 전부판결로서, 누락된 공동소송인은 판단유탈을 시정하기 위해 상소를 제기할 이익이 있다고 판시하였다.

       (2) 항소기간

       항소기간은 각 공동소송인에게 판결정본 송달이 있은 때부터 개별적으로 진행된다. 그러나 합일확정의 필요가 있으므로 공동소송인 전원에 대해 항소기간이 만료되기 까지는 판결은 확정되지 않는다.

       (3) 항소심에서의 심판범위

       판례는, 상소불가분원칙에 따라 모든 청구가 항소심으로 이심되고 판결의 합일확정을 요하므로 불이익변경금지원칙도 배제된다고 하였다.

 

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