보조 참가 - 요건, 지위, 보조 참가인에 대한 판결의 효력

THEME 보조참가

I     의의 및 취지(제71조)

       타인간 소송계속 중 소송결과에 이해관계 있는 자가 소송에 참가하는 것으로서 피참가인의 불이익 방지 및 참가인에게 참가적 효력을 미치기 위함이다.

II    요건

１   타인 간에 소송이 계속 중일 것 – 상고심 계속 중이라도 가능

       [공동소송 계속 중인 경우]: 보조참가는 타인간의 소송에 한하여 할 수 있을 뿐, 자기소송의 상대방에는 참가할 수 없다. 따라서 통상공동소송의 경우에는 수 개의 소송관계가 독립적으로 병존하므로 자기의 공동소송인 또는 공동소송인의 상대방을 위하여 보조참가할 수 있지만, 필수적 공동소송의 경우에는 자기 소송이므로 공동소송인의 상대방에 참가할 수 없다.

２   소송결과에 대해 이해관계가 있을 것

       [학설]: 제한설은 판결의 효력이 직접 참가인에게 미치는 경우는 물론 참가인의 법률상 지위가 소송물인 권리관계 존부와 논리적인 의존관계에 있는 경우에 이해관계가 있다고 본다. 확대설은 판결이유에 기판력 있음을 전제로, 쟁점 유무에 관해 이해관계가 있는 경우 보조참가를 인정한다.

       [판례]: 주류는 판결주문에서 판단되는 소송물인 권리관계의 존부에 의하여 참가인의 법적 지위가 직접적으로 영향을 받는 경우에 한하여 참가이유를 인정하는 입장이나, 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법행위자들을 상대로 제기한 손해배상 청구소송의 결과에 대하여 법률상 이해관계를 가져 보조참가 할 수 있다고 하여 보조참가의 이익을 확대한 사례로 보여진다는 견해가 있다.

       [검토]: 보조참가의 범위를 판결이유에 대한 이해관계까지 확대하는 것은 쟁점효 이론을 전제로 하는 것이나, i) 이는 현행법 체계와 균형이 맞지 않고 ii) 이해관계 없는 제3자의 소송관여를 막을 수 없게 되어 보조참가신청이 소송지연의 수단으로 남용될 수 있고, iii) 이렇게 해석하는 것이 보조참가가 소송지연책으로 남용되는 것을 방지하기 위하여 참가이유에 대하여 직권심사할 수 있도록 한 제73조 2항의 입법취지에도 맞지 않으므로 제한설이 타당하다.

       [판례: 화해권고결정]: 전소가 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다.

       [판례]: 원고가 승소하면 가압류에 기하여 부동산에 대한 강제집행에 나설 것이고, 부동산의 매수인인 참가인은 그 후 부동산의 소유권을 상실하게 되는 손해를 입게 되며, 원고의 소구채권이 허위채권으로 보여지는데도 피고가 자백하여 원고를 승소시키려 한다는 사유만으로는 공동소송적 보조참가에 해당하여 참가인이 피참가인과 저촉되는 소송행위를 할 수 있는 지위에 있다고 할 수 없다.

３   소송절차를 현저하게 지연시키지 아니할 것

       보조참가가 재판지연의 수단으로 악용되는 것을 막기 위하여 02년 개정법에서 추가된 요건이다.

III   절차

１   참가신청

       (1) 보조참가에는 소에 관한 규정이 적용되지 않으므로 참가신청은 서면 또는 말로 할 수 있다(제161조)

       보조참가신청에는 참가의 취지(누구를 위하여 보조참가 하는지)와 이유(소송결과에 대한 이해관계의 내용)를 명시하여야 한다(제72조 1항) 다만 당사자의 이의신청이나 법원의 소명요구가 없는 한 참가이유를 소명할 필요는 없다.

       (2) 참가신청은 참가인으로서 할 수 있는 소송행위와 동시에 할 수 있다(제72조 3항) 판례도 “피해자인 원고가 패소판결에 대하여 상소를 하지 않더라도 원고의 상소기간 내라면 보조참가와 동시에 상소를 제기할 수도 있다”고 한다.

       (3) 참가신청서는 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다.(제72조 2항)

２   참가의 허가여부

       (1) 심리절차

       이의신청이 있으면 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가하거나 허가하지 않는 결정을 하여야 한다(제73조 1항). 2002년 개정법은 제3자가 참가이유 없이 변호사대리원칙의 참탈 목적으로 참가신청을 한 경우에도 상대방의 무지나 과실로 이의신청 하지 않은 경우가 있어, 제73조 2항에 이의신청 없이도 직권으로 이유를 심사할 수 있게 하였다. 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제73조 3항). 다만 이의신청 없이 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 때에는 이의신청권을 상실한다(제74조). 이의신청이 있더라도 본 소송의 절차는 정지되지 않으며, 불허결정이 있어도 그 확정시까지는 참가인으로서의 소송행위를 제한 없이 할 수 있다(제75조 1항). 참가불허의 결정이 확정되면 그 때까지 참가인이 한 소송행위는 효력을 잃게 되지만, 피참가인이 원용하면 그 효력이 유지된다(제75조 2항)

       (2) 신청의 취하

       참가인은 언제나 신청을 취하할 수 있다. 그러나 신청이 취하되어도 참가적 효력을 면할 수 없다. 이 경우에도 참가인의 소송행위는 효력을 상실하지 않으며, 판결의 자료로 할 수 있다.

IV  보조참가인의 지위 – 독립성과 종속성의 교차

１   보조참가인의 특징

       보조참가인은 자신의 이익을 위하여 소송을 수행한다는 점에서 독립적인 지위를 가지고, 동시에 피참가인 승소를 보조한다는 점에서 종속적인 지위를 가진다.

２   독립적 성격(제76조 1항 본문)

       당사자에 준하는 절차권이 인정되는바, 피참가인이 할 수 있는 일체의 행위를 할 수 있다. 주장∙항변∙증거신청∙상소의 제기 등을 자유롭게 할 수 있다.

３   종속적 성격

       참가인은 종속적 지위를 갖기 때문에 참가당시 소송정도로 보아 피참가인도 할 수 없는 행위, 피참가인의 소송행위에 어긋나는 행위, 피참가인에게 불이익한 행위(취포인화, 자백), 소를 변경하거나 확장하는 행위 등은 하지 못한다.

４   피참가인의 사법상 권리 행사 가능 여부

       [문제점]: 참가인 자신의 사법상 권리를 행사하는 것은 별론, 피참가인이 가진 사법상의 상계권을 행사할 수 있는지 여부가 문제이다.

       [학설]: 긍정설은 피참가인은 참가인과의 저촉 행위로 보호할 수 있는바 가능하다 보며, 부정설은 참가인의 종속적 특성상 불가능하며, 참가인은 참가적 효력 배제로 보호가 가능하다고 보며, 절충설은 참가인 행사에 대해 즉시 이의 하지 않으면 묵시적 추인으로 유효하다고 본다.

       [검토]: 피참가인의 권리를 권리주체 이외의 제3자인 보조참가인이 명문의 규정도 없이 당연 행사할 수 있다고 봄은 보조참가인의 종속성과 피참가인의 이익보호를 위해 부당하다. 따라서 부정설이 타당하다.

５   보조참가인의 상소기간

       [학설]: 다수설은 참가인은 피참가인의 상소기간 내에 상소할 수 있고 상소이유서도 같다고 본다. 소수설은 소송경제를 위해 참가인의 상소기간 내이면 가능하다고 한다.

       [판례]: 보조참가인은 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로 피참가인의 상고기간이 경과한 것이라면 참가인의 상고는 부적법하다.

       [검토]: 당사자가 할 수 없는 상태에서 보조참가인이 할 수 있다는 것은 보조참가인의 지위에 맞지 않는 해석이므로, 보조참가인의 종속적 성격을 강조하는 다수설, 판례가 타당하다.

V    판결의 보조참가인에 대한 효력

１   ‘재판의 효력’의 의미

       [문제점]: 제218조 1항에 의하면 기판력은 당사자에게만 미치는 것이 원칙인데, 이와 관련해 제77조가 규정하고 있는 ‘재판의 효력’의 의미가 무엇인지 문제된다.

       [학설 및 판례]: 전소 기판력의 주관적 범위의 확장으로 보는 기판력설과 참가인과 피참가인 사이에는 참가적 효력이 생기지만 판결기초의 공동형성이라는 견지에서 참가인과 상대방 사이에는 기판력 내지 쟁점효가 발생한다고 보는 신기판력설이 있으나. 판례는 피참가인이 패소하고 나서 뒤에 피참가인이 참가인 상대의 제2차 소송을 하는 경우, 그에 대한 관계에서 참가인이 제1차 소송 판결의 내용이 부당하다고 주장할 수 없는 구속력으로 보는 참가적효력설로 본다.

       [검토]: 민사집행법 제25조 1항 단서에서 참가인에게 집행력을 인정하지 않는 점, 법 제77조가 참가인에 대한 재판효력의 배제례를 참가인과 피참가인 사이에 발생한 사유에 한정한 점을 고려할 때 기판력으로 보기는 힘들고, 신기판력설도 보조참가인이 공동소송적 보조참가인의 지위에 가까워지고, 제218조에 반한다는 점에 비추어 문제가 있다. 따라서 참가적 효력설이 타당하다.

２   참가적 효력의 발생요건

       참가적 효력은 i) 소송판결이 아닌 본안판결이어야 하고, ii) 확정될 것을 요한다. 그리고 iii) 참가인에게 피참가인을 위하여 소송을 수행할 기회가 주어졌을 경우에만 발생한다.

３   참가적 효력이 미치는 범위

       참가적 효력은 i) 피참가인과 참가인 사이에만 미치고(주관적 범위), ii) 판결주문에 대해서 뿐만 아니라 판결이유 중 패소이유가 되었던 사실상∙법률상의 판단에 미친다(객관적 범위)

       [판례: 객관적 범위]: 다만 “보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고, 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다”

４   기판력과의 차이

       i) 기판력은 승패 불문하고 생기지만, 참가적 효력은 패소시에만 문제가 된다.

       ii) 기판력에 저촉되는지는 직권조사사항이지만 참가적 효력은 당사자의 주장이 있어야 고려하는 항변사항이다.

       iii) 기판력은 판결주문에만 미치나 참가적 효력은 판결이유 중의 판단에도 미친다

       iv) 기판력은 주관적 책임과 무관하게 발생하지만 참가적 효력은 주관적 사유로 베제할 수 있다(제77조).

５   참가적 효력의 배제

       참가적 효력은 금반언에 기초하므로 협력관계가 인정되지 않으면 효력이 미치지 않는다. i) 참가 당시 소송정도로 보아 필요한 행위를 할 수 없었을 경우, ii) 피참가인의 행위와 어긋나 효력을 잃은 경우, iii) 피참가인이 참가인의 행위를 방해한 경우, iv) 참가인이 할 수 없는 행위를 피참가인이 고의나 과실로 하지 않은 경우 참가적 효력이 미치지 않는다.