당사자 소송 중 사망과 관련한 다양한 사례 모음

THEME 당사자 소송 중 사망

I      소송대리인 선임 후 제소전 사망한 경우

       [판례]: 당사자가 사망해도 소송대리인의 대리권은 소멸하지 아니하므로 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소제기 전에 사망했는데 대리인이 사망한 것을 모르고 그 자를 원고로 표시한 소제기는 적법하다. à 제233조 유추적용

       [검토]: 소송대리권은 소송위임시 발생하고 소제기를 해야 발생하는 것은 아니고, 제95조 1호는 당사자의 사망으로 소송대리권이 소멸하지 않는다고 규정하므로 판례의 태도는 타당하다.

II    소송 중 사망과 절차의 중단

1    중단요건 (제233조, 제238조)

       당사자의 사망으로 절차가 중단되기 위해서는 i) 소송계속 중 사망이고, ii) 소송물인 권리의무가 상속의 대상이 될 것을 요하며, iii) 상속인이 존재하여야 하고, iv) 사망한 당사자 측에 소송대리인이 선임되어 있지 않아야 한다.

2    대리인이 있는 경우 중단시기

       (1) 상소제기 특별수권 없는 경우

         [판례]: 심급대리원칙(학설대립 有)상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 절차가 중단된다.

       (2) 상소제기 특별수권 있는 경우

         [판례]: 이 경우 소송대리인이 상소를 제기했다면 상소제기시부터 절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다고 한다.

         [반대 견해]: 통설은 상소제기 특별수권이 있는 경우 ‘상소제기의 대리권’뿐만 아니라 ‘상소심의 대리권’도 부여한 것이므로 소송종료시까지 절차가 중단되지 않는 것으로 본다.

         [검토]: 반소제기도 특별수권사항으로 규정된 바, 반소제기의 특별수권은 반소제기 후의 소송행위대리권도 포함한다고 봄에 이견이 없음에 비추어 보면 판례는 부당하다.

3    중단범위

       필수적 공동소송인의 경우에는 1인의 중단 사유로 소송절차 전체가 중단된다(제67조). 그러나 통상공동소송인에서는 다른 공동소송인에게 영향이 없다.

4    중단된 경우에 수계신청할 법원

       [문제점]: 수계신청은 중단 당시에 소송이 계속되었던 법원에 해야 한다. 그런데 원심에서 중단사유 발생했음에도 상소제기 한 경우 수계신청을 상급법원에서도 할 수 있는지에 대해 논의가 있다..

       [학설]: 원심법원설은 규정에 수계에 대하여는 그 재판을 한 법원이 결정하여야 한다는 점(제243조 2항)과 상소장원심법원제출주의(제397조 1항, 제425조)를 근거로 원심법원에 제출하여야 한다고 하고, 선택설은 소송경제와 당사자 편의를 위해 원심법원 또는 상소심 법원에 선택적으로 수계신청이 가능하다고 본다.

       [판례]: 판결 선고 후 상속인이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법하다고 한바 선택설의 입장이다.

       [검토]: 상소로 인해 상급심에 이심되어 있는 경우에도 수계신청을 원심법원에만 해야 한다고 하면서 이를 전제로 상소까지 부적법하다고 하는 것은 절차를 번거롭게 하므로 소송경제를 위해 선택적으로 할 수 있다고 해야 한다.

III   피고의 지위가 상속인에게 당연승계 되는지 여부

       [학설]: 당연승계긍정설은 소송계속 중 당사자 사망이라는 포괄승계원인의 발생으로 당연승계되고 수계절차는 단지 확인적 의미만 있다고 한다. 당연승계부정설은 당연승계의 개념은 형식적당사자개념(제52조)과 부합하지 않고

       상속인이 상속을 포기할 수도 있어 실체법의 규율과도 맞지 않아 당연승계를 부정한다.

       [판례]: 그 대립당사자구조가 없어져 버린 것 아니고, 소송 중 당사자가 사망한 때부터 소송은 그 지위를 당연히 이어받는 상속인과의 관계에서 대립당사자구조를 형성하게 된다”고 하여 당연승계를 긍정한다.

       [검토]: 소송대리인이 있는 때에는 소송절차가 중단되지 않고(제238조) 소송대리인을 승계인의 대리인으로 보는 점에 비추어, 긍정설이 타당하다.

관련 문제: 인수 승계에 대한 내용이 궁금하다면?

IV  ‘소송 중 사망과 절차중단’을 간과한 항소심 판결의 유효 여부

       [문제점]: 절차가 중단되었음에도 간과하여 판결을 선고한 경우 제247조 1항의 반대해석상 소송행위 및 변론종결 등의 소송절차를 진행한 절차상 하자가 있음이 명백하다. 이러한 하자가 존재하는 경우 판결의 효력에 관해서 견해의 대립이 있다.

       [학설]: 위법유효설은 당연승계긍정설의 입장에서 이는 수계가 없었다는 절차상 하자의 문제만 있을 뿐 대립당사자구조 흠결의 문제는 없으므로 당연무효가 아니라고 하고, 무효설은 대립당사자구조가 파괴된 점은 제소전 사망과 차이가 없어 당연무효라고 본다.

       [판례]: 종래 판례는 위법유효설 입장과 무효설의 입장이 혼재하였으나, 최근 전원합의체 판결은 소송계속 중 사망의 경우 상속인과의 관계에서 대립당사자구조가 존재하여 절차상 위법은 있지만 당연무효라고 할 수 없고 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소∙재심을 구할 수 있을 뿐이라고 판시하여 위법유효설의 입장이다.

       [검토]: 상속인과의 관계에서 대립당사자구조가 존재하고, 다만 수계절차를 밟을 때까지 절차가 중단된다고 규정되어 있으므로 이를 간과한 판결은 대리권 흠결을 간과한 것에 준해 당연무효가 아니라고 할 것이다. 따라서 상소(제424조 1항 4호)∙재심사유(제451조 1항 3호)가 될 뿐이다.

       [수탁자 관련 판례]: 수탁자가 파산했으나 대리인이 있는 경우 전 수탁자를 당사자로 표시하거나 신당사자를 잘못 표시했어도 정당한 관리처분권을 가진 신수탁자에 대해 판결효력이 미친다.

V    항소심 판결의 하자의 치유

       [학설]: 상속인이 중단된 절차에 사실상 관여한 경우 중단 중의 소송행위에 대해서 묵시적 추인이 있었다고 보거나, 이의권이 상실되었다고 보거나, 신의칙을 근거로 하여 원심판결의 하자가 치유된다고 본다.

       [판례]: i) 제424조 2항을 ‘유추’해볼 때, 당사자가 판결 후 명∙묵시적으로 원심절차를 적법한 것으로 추인하면 상소∙재심사유는 소멸한다. ii) 수계절차를 밟아야 할 상속인이 수계절차를 밟지 않고 망인 명의로 소송대리인을 선임하고 망인 명의로 상고했을 뿐만 아니라, 상고이유서를 제출하면서 절차상 하자에 관하여는 상고이유로 삼지 않고 본안만 다투는 경우에는 원심에서의 중단 중 소송행위를 추인한 것으로 봄이 상당하다.

VI  Case) 공동상속인들의 상소 (소송대리인 선임된 경우)

1    문제점

       판결 효력과 관련하여 당연승계여부와 소송절차의 중단여부가, 항소기간과 관련하여 공동상속인들의 소송형태가 문제가 된다.

2    당연승계 여부

3    절차 중단 여부

       (1) 중단의 의의, 요건 – 중단 하지 않음

       (2) 수계신청의 효력 – 표시정정의 효력

       (3) 제1심 판결의 효력 – 상속인들 모두에게 미침

4    상속인들의 소송 형태

       (1) 소송수행형태에 대한 학설 및 판례

         고유필수적 공동소송이라는 견해도 있으나

         통설 및 판례는 상속인들은 상속 재산에 관해 각자 지분권을 가지고 있으므로 통상공동소송으로 본다. 민법은 상속재산을 공유로 규정하고 있는바 통상공동소송이 타당하다고 본다.

       (2) 통상공동소송의 심리방법

         소송자료와 진행이 독립되고 1인 중단 해소 사유는 다른 사람들에게 미치지 않는다. 따라서 상속인 중 한 사람만이 수계절차를 밟은 경우 그 당사자만 중단이 해소된다.

       (3) 분리 확정 여부에 대한 판례 (상소 특별수권 있는 경우)

         [대리인이 일부 상속인에 대해서만 상소한 경우]: 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대해 상소를 제기한 것으로 보아야 한다.

         [상속인 중 일부만이 스스로 상소한 경우]: 통상공동소송 원칙에 따라 일부만 이심되고 상소하지 않은 상속인은 판결이 그대로 확정되어 수계신청을 할 수 없다 하였다.

 

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5    누락된 상속인의 구제수단

       [문제점]: 당연승계부정설에 따르면 누락 상속인은 제1심에서 구제를 받을 수 있으나 긍정설에 따르면 누락상속인은 절차 관여 없이 패소판결을 받는바 구제책이 문제가 된다.

       [학설]: i) 판결이 확정되었는바 추후보완상소가 가능하다 보는 견해와 ii) 누락된 상속인의 절차는 사실상 중단되어 분리되었다고 보는 견해 iii) 상소특별수권을 예문으로 보는 견해 iv) 사망한 자가 수여한 대리권 기한을 판결선고시까지 제한하자는 견해들이 있다.

       [검토]: 명문 규정상 중단을 인정할 수 없으며, 누락상속인과 대리인에게 과실이 없다면 추후보완상소가 가능하다고 보는 견해가 타당하다. 단 과실 등으로 추후보완이 불가능한 경우, 손해배상 등의 실체법상 문제로 해결할 수 있을 것이다.

VII 소송 중 사망인에게 승소판결이 난 경우 상속인의 집행방법

       [문제점]: 소송 중 사망을 간과한 판결이 확정된 경우에 그 확정판결은 절차중단을 간과한 판결로서 위법하나, 무효라고는 할 수 없다는 것이 통설∙판례인데, 이러한 사망자 명의의 확정판결로 상속인이 집행하기 위해 어떠한 방법을 취할지 문제된다.

       [학설]: 승계집행문설은 승계집행문 부여를 구하여 집행하면 된다고 하며, 판결경정설은 판결경정으로 판결을 시정하여 일반집행문을 받아 집행하면 된다고 한다.

       [판례]: 이 경우 “민사집행법을 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다”고 한다. 다만 수계신청을 하였음에도 판결에 구당사자를 표시하여 선고한 때에는 소송수계인을 당사자로 판결경정하면 된다.

       [검토]: 피고도 망자의 이름으로 판결이 난 것으로 알고 있으므로, 승계집행문을 받아서 집행해야 할 것이다. 다만 수계신청을 간과한 경우 판결 전에 이미 누가 승계인인지 알고 있으므로 판결의 명백한 표현상 오류처럼 판결을 경정하여 집행할 것이다.

        

 

소제기 전 사망	소송계속 중 사망	변론종결 후 판결선고 전 사망	판결선고 후 사망	판결확정 후 사망
당사자 확정(표시설)   표시정정(의사설)	소송중단   당연승계여부	제247조 1항 - 판결은 적법∙유효   다만 법원이 안 경우 변론재개(제142조) 함이 바람직	송달문제 판례 “소송대리인에게 송달 원칙이지만 상속인에게 송달해도 위법 아님”	변종 뒤 승계인 (제218조 1항)   승계집행문 부여 or 판결경정(제211조)