비법인 사단(종중, 교회) 및 조합의 당사자 능력

THEME 비법인사단과 종중의 당사자능력

I     당사자 능력 의의 및 종류

       소송상 원∙피고가 될 수 있는 능력으로서 민법상 권리능력에 대응된다. 법인, 자연인은 제51조에 따라, 비법인 사단은 제52조에 따라 인정된다. 제52조의 형식적당사자능력을 부여한 취지는 당사자의 소송상 수행의 편의를 위함이다.

II    당사자 능력의 소송상 취급

       소송요건으로서 직권조사사항이다.

       [판례]: 원칙 소각하, 소장 전체 취지를 합리적으로 해석하여 올바른 당사자로 고칠 수 있는 경우 제59조 유추하여 표시정정 할 수 있다.

III   비법인사단

1    비법인사단 의의와 구체적 판단

       (1) 사단의 실질을 갖추었지만 법인등기를 갖추지 못한 단체를 말한다.

       (2) 즉 “어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단성을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 구성원의 가입∙탈퇴와 관계없이 단체가 존속되고 단체로서의 주요사항이 확정된 경우에는 비법인사단의 실체를 가진다.

2    사단의 실질

       “사단성 즉 사단의 실질이란, 대표기관을 통해 행위하고 그 법률효과와 재산도 지분개념 없이 직접 단체 자체에 귀속하는 형태를 말한다.” 조합과 사단은 명칭으로 구별되는 것이 아니라 실질로 구별된다.

IV  종중의 당사자능력과 보정방법 등

1    종중이 비법인사단인지 여부

       [판례]: 자연발생적으로 성립하는 고유한 의미의 종중이라도 비법인사단의 요건을 갖추어야 당사자능력이 인정된다.

2    종중의 당사자적격 인정범위

       총유재산의 손해배상청구, 부당이득청구에만 당사자 적격이 인정되며 구성원 각자의 청구권에는 인정되지 않는다.

3    종중의 보정방법

       (1) 임의적 당사자 변경

         i) 공동선조를 변경하거나 ii) 종중원의 자격을 제한하는 종중 유사 단체로의 변경은 동일성이 유지되지 않는다.

       (2) 표시정정

         종중의 명칭을 변경하더라도 공동선조가 동일한 경우 단체의 동일성이 유지된다.

       (3) 최근 판례

         공동선조를 변경하여도 당사자가 주장하는 사실관계의 동일성이 유지되면 당사자 변경에 해당한다고 할 것은

         아니다.

V    비법인사단의 소송 수행 방법

1    비법인사단 명의로의 수행(제52조)

       [판례]: 소제기시 총회를 거쳐야 하므로, 비법인사단이 이러한 결의 없이 그 명의로 제기한 소송은 부적법 하다.

2    구성원 전원 명의로의 수행

       총유재산은 민법에 의해 관리처분권이 공동으로 귀속되므로 고유필수적 공동소송에 해당한다. 따라서 구성원 전원이 당사자가 되어야 한다.

3    보존행위 소송을 구성원 개인이 할 수 있는지 여부

       [판례]: 과거에는 총회를 거친 경우 긍정하였으나, 전원합의체 판결로 ‘총유재산에 관한 소송은 필수적 공동소송 형태로 할 수 있을 뿐, 구성원은 그가 대표자라던가 총회를 거쳤어도 소송의 당사자가 될 수 없고, 이는 보존행위도 마찬가지다.’ 하여 부정하였다.

       [검토]: 총유는 공유나 합유처럼 보존행위는 구성원 각자 할 수 있다는 민법규정이 없는 점을 비추어 볼 때 변경된 판례의 입장이 타당하다.

VI  임의적 소송담당 가부

1    명문 규정이 있는 임의적 소송담당 가부 - 선정당사자

       [학설]: 부정설은 제53조를 근거로 비법인사단의 구성원은 선정당사자가 될 수 없다고 보며, 긍정설은 이를 인정하여도 특별한 폐해가 없으므로 가능하다고 본다.

       [검토]: 선정당사자 제도는 절차의 간소화를 위한 것인데, 비법인사단은 사단명의로 소송 수행이 가능한바 부정설이 타당하다.

 

선정당사자의 일반론 및 여러 사례들 보러 가기

2    명문의 규정이 없는 임의적 소송담당 가부

       [판례]: 변호사대리원칙과 소송신탁금지원칙에 반하지 않고, 이를 인정할 합리적 필요가 있는 때에만 예외적으로 임의적 소송담당을 허용한다. 합리적 필요가 있는 때란 담당자가 소송물에 대해 고유의 이익을 가지고 있거나 권리관계주체 못지 않은 지식이 있는 경우이다.

        

THEME 조합의 소송수행방안

I     문제점

       제52조를 유추 적용하여 조합의 당사자 능력을 인정할 수 있는지 알아보며, 인정되지 않는다면 조합의 가능한 소송수행 방법을 알아본다.

II    조합과 비법인사단의 구별

III   당사자 능력 의의 및 종류(비법인사단과 동일), 소송상 취급

 

당사자 능력과 관련된 논점들 보러 가기

IV  조합의 당사자능력 인정여부

       [문제점]: 조합에 대표자가 있을 경우 52조를 유추 적용하여 당사자 능력을 인정하고 조합이 그 이름으로 소를 제기하거나 피고가 될 수 있는지 문제된다.

       [학설]: 부정설은 조합은 계약관계일뿐 단체의 실질이 없고, 민법이 조합 재산관계를 합유로 규정하고 있는바 당사자능력을 부정하며 긍정설은 조합도 약하지만 단체로서 기능이 있고, 소송수행 편의를 위해 당사자능력을 긍정한다.

       [판례]: 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단은 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했으므로 당사자능력이 없다고 판시하여 조합의 당사자능력을 부정한다.

       [검토]: 긍정설은 소송경제에 치중하여 실체법과 괴리를 일으키는바 소송상 불편한 점은 다른 방법을 통해 제거함이 타당하므로 부정설이 타당하다.

V    조합의 원칙적 소송수행 방안

1    능동소송

       [원칙]: 합유물의 처분∙변경에는 합유자 전원의 동의가 필요한바 실체법상 관리처분권이 공동귀속되므로 고유필수적 공동소송에 해당한다.

       [판례]: 조합원의 물품대금청구소송, 동업자의 매수를 원인으로 한 이전등기청구소송, 동업자의 예금반환청구소송은 고유필수적 공동소송으로 본다.

       [예외]: 물품대금청구소송의 경우에도 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우에는 통상공동소송이다.

       [예외]: 보존행위소송은 민법 제272조 단서에 따라 각자가 가능하다.

       [판례 - 보존행위]: 다른 회사를 낙찰자로 선정하고 계약체결을 승인한 사건에서 결의의 효력 유무에 따라 입찰에 참가한 자신의 조합의 법적 지위에 직접 영향을 받을 경우 조합원은 원고로서는 이 사건 결의에 대하여 무효확인을 구할 수 있다.

2    수동소송

       [통상공동소송]: 조합원 개인적 책임에 기하여 조합채무 이행을 구하거나 공동 수급체가 아닌 구성원 지분 비율에 따라 약정한 경우 통상공동소송으로 본다.

       [고유필수적 공동소송]: 조합재산에 관한 공동책임을 묻거나 합유로 등기된 부동산의 이전등기청구는 고유필수적 공동소송으로 본다.

3     소결 

       따라서 조합은 구성원 전원이 소송을 수행해야 하는 어려움이 있는바 간소화 방안으로 조합원이 소송대리인 또는 임의적 소송담당이 가능한지 알아본다.

VI  업무집행조합원이 ‘당사자’가 되는 방법

1    임의적 소송담당의 의의

       권리관계 주체인 당사자 의사에 의해 제3자에게 자신의 권리에 대한 소송수행권을 수여하여 제3자가 소송을 수행하는 것(제218조 3항)을 말한다.

2    명문 규정이 있는 임의적 소송담당

       [의의](제53조): 권리 주체인으로부터 소송수행권을 수여받아 소송을 수행하는 당사자를 말한다.

       [선정요건]: i) 조합원은 합유 관계에 있으므로 제65조 전문에 해당하며, ii) 공동의 이해관계도 인정되는바 선정이 가능하다. 다만, 선정은 다수결로 할 수 없고 개별적인 선정이 요구되며 피고인 경우 선정을 강제할 수 없는 문제점이 있다.

       [이용상 문제점]: 선정은 일일히 개별적으로 해야 하고 다수결로 소송을 수권하는 것이 불가능하여 불편하고, 조합원들을 피고로 할 때 조합원들에게 선정을 강제할 수 없어 원고에게 도움이 안될 수 있다.

3    명문 규정이 없는 경우 임의적 소송담당 허용 여부

       [판례]: 변호사대리원칙과 소송신탁금지원칙에 반하지 않고, 이를 인정할 합리적 필요가 있는 때에만 예외적으로 임의적 소송담당을 허용한다. 합리적 필요가 있는 때란 담당자가 소송물에 대해 고유의 이익을 가지고 있거나

       권리관계주체 못지 않은 지식이 있는 경우이다.

       [업무집행조합원에 대해 허용 여부]: 부정설은 명확한 명문의 규정이 없으므로 허용하지 않는다고 보나, 긍정설은 조합원은 포괄적 수권을 받아 소송을 수행할 고유의 이익이 있는바 가능하다고 본다.

       판례도 동백흥농계의 업무집행자에 대한 소유권확인사건에서, “업무집행권한을 수여받은 업무집행조합원은, 조합재산소송에 관해 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송하는 것이 허용된다.”고 하여 긍정설이다. 생각건대 조합의 소송수행상의 불편을 해소하기 위해서 긍정설이 타당하다고 본다.

       [이용상 문제점]: 업무집행자가 조합원이 아닌 제3자인 경우에도 인정될 수 있는지 문제되고, 선정당사자에서와 같이 조합측이 피고일 때 강제할 수 없는 문제점도 있다.

VII 업무집행조합원이 ‘소송대리인’이 되는 방법

1    소송위임에 의한 소송대리인 인정여부

       변호사대리원칙상 인정되지 않으나 예외적으로 단독사건에서는 허가를 받고 일정한 관계에 있는 자는 소송대리인이 될 수 있다(제88조).

2    법률상 소송대리인 인정여부

       [문제점]: 단독사건이나 소액사건에 해당되지 않아 변호사대리원칙의 예외에 해당될 여지가 없다. 다만 업무집행조합원을 법률상 소송대리인으로 볼 수 있는지 민법 제709조의 해석과 관련하여 견해의 대립이 있다.

       [학설]: 부정설은 지배인은 법률에서 재판상 행위도 대리할 수 있다고 규정하는 것과 달리 업무집행조합원의 소송대리권이 법에 규정되어 있지 않다며 부정하나, 긍정설은 민법 제709조는 업무집행조합원에게 대리권이 있는 것으로 추정하고 있고, 그 대리권의 범위는 업무에 관한 포괄적 대리자일 수 밖에 없으므로 긍정한다.

       [판례]: 이를 인정한 판례는 없으나 어음의 기명날인에 있어서 대표조합원이 조합원을 대리하는 방식으로써 조합명과 대표자격을 표시하는 방법의 유효성을 인정하였다.

       [검토]: 민법에 의해 업무집행의 대리권이 있는 것으로 추정하는 바이고, 그 범위는 업무에 관한 포괄적 대리자일 수밖에 없으므로 법률상 소송대리인으로 볼 것이다.

       [이용상 문제점]: 조합계약으로 대리권을 제한한 경우 활용할 수 없고, 업무집행조합원이 없을 때는 그 선임을 강제할 수 없는 문제도 있다.

VIII  조합임을 간과한 판결의 효력

       [문제점]: 상소시 대상적격과 관련하여 판결의 유효여부를 판단한다.

       [당사자능력의 조사]: 당사자능력은 소송요건으로서 직권조사사항이다.

       [학설]: 무효설은 집행이 불가능함을 이유로 판결을 무효로 보며, 유효설은 사회생활 단위로서의 당해 조직체에 판결의 효력이 미친다고 보며, 재심설은 유효한 판결이나 소송능력 흠결을 유추하여 재심을 긍정한다.

       [검토]: 조합임을 간과한 판결은 당사자가 비실재인 또는 사자인 경우와 다르므로 당연 무효로 볼 것은 아니며 당사자능력 흠결은 재심사유로 규정되어 있지 않은 바 유효설이 타당하다.