건물매수청구권의 행사와 소 변경의 적극적 석명

THEME 건물매수청구권의 행사와 소변경의 적극적 석명

I     항소심 변론종결 직전의 건물매수청구권 행사가 실기한 방어방법인지 여부

1    적시제출주의의 의의

       민사소송법은 당사자제출주의와 관련하여 적시제출주의를 소송심리원칙으로 하고 있는데(제146조), 종전의 수시제출주의를 버리고 공격방어방법을 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 하는 입장을 말한다.

       이러한 적시제출주의의 사전유도책으로 제147조의 재정기간과 사후방지책으로 제149조의 실기각하제도가 있다.

2    실기한 공격방어방법의 각하요건

       (1) 적시제출주의를 어겨 공격방어방법을 늦게 제출할 것

         소송의 진행정도와 내용에 따라 신의칙을 기준으로 판단한다. 판례는 항소가 속심구조임을 고려해 제1심과 제2심을 합쳐서 판단한다. (유일한 증거방법에 대해서는 제149조 적용할 수 있다는 견해 있으나, 신속한 소송이 당사자가 제출한 유일한 증거신청까지 무시할 만한 절대적인 가치를 지닌 것은 아니라고 할 것이므로 부정하는 견해가 타당하다.)

       (2) 당사자에게 고의 또는 중과실이 있을 것

         당사자의 법률지식, 공격방어방법의 종류, 법률구성의 난이도, 기존의 공격방어방법과의 관계, 소송의 진행경과 등을 고려하여 판단한다. (따라서 출혈적 상계항변이나 건물매수청구권의 조기제출 요구는 어려울 것이다. 다만, 판례는 파기환송 전 제출할 수 있었던 상계항변은 환송 후에 제출할 수 없다고 본다.)

       (3) 소송 완결을 지연

         [원칙]: 공격방어방법 제출로 새로 기일을 열어야 한다면 지연이다.

         [예외]: i) 별도 증거조사가 불필요한 항변, ii) 당해 기일 즉시 조사할 수 있는 증거 신청, iii) 증거조사 사항이 남아있어 어차피 기일을 속행해야 하는 경우, iv)법률상 의견은 늦게 제출하더라도 소송을 지연시키지 않는다.

3    사안의 경우

       매수청구권의 항소심 변론종결 직전 행사는 늦은 것이고 이에 따라 소송완결이 지연되지만, 매수청구권 행사는 원고의 주장인 임대차계약만료를 인정하는 것이 되어 일찍 제출할 것을 기대하기 어려우므로 늦게 제출한데 대한 고의∙ 중과실을 부정할 것이다. 무엇보다도 각하 여부는 재량이므로 각하요건에 해당되는데 각하하지 않더라도 위법하다고 할 수 없다.

II    건물철거청구 및 토지인도청구에 상환건물명도청구가 포함되는지 여부

       [문제점(처분권주의)]: (처분권주의 의의+내용), 일부인용의 대상이 아닌 경우 청구취지의 변경 없이 일부인용판결을 하는 것은 처분권주의에 반하는 위법한 판결인바 문제된다.

       [학설]: 부정설은 청구취지와 원인이 상이한바 소 변경 없이는 불가능하다고 보며, 긍정설은 소송경제 및 당사자들의 의사에 부합함을 이유로 가능하다고 본다.

       [판례]: 처분권주의 원칙상, 청구취지 및 원인이 상이하고 강제집행 방법이 상이한바 건물철거 및 토지인도청구 속에는 매수대금지급과 상환으로 건물 명도를 구하는 청구가 포함되어 있지 않다.

       [검토]: 양 청구의 청구취지와 청구원인이 다르며, 소송경제는 석명권으로 해결할 수 있으니 포함되어 있지 않다는 판례의 입장이 옳다. 다만, 상환이행청구로의 소 변경 석명의무가 있는지 문제가 된다.

처분권 주의 일반론 및 관련 논점 보러 가기

III   소변경의 가부 검토 - 소변경 가능

청구의 변경 일반론 및 관련 논점 보러 가기

IV  항소심 법원의 소변경에 대한 석명의무 위반 여부

1    석명권 의의 및 종류(제136조)

       소극적 석명권은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상∙법률상의 사항에 관하여 질문하거나 증명하도록 촉구하는 법원의 권능이다. 소극적 석명은 허용되지만, 설문처럼 새로운 신청을 권유하는 적극적 석명을 허용할 것인지가 문제된다.

2    적극적 석명권 인정여부

       [학설]: 제한적 긍정설은 원칙적으로 부정하나, 종전 소송자료와 합리적 연관성이 있고 소송경제에 도움이 되는 사정 등이 있으면 가능하다고 한다. 부정설은 이는 석명권 범위를 불분명하게 하고 변론주의와 충돌할 위험이 있으므로 부정해야 한다고 한다.

       [판례 일반적 Case]: 당사자가 주장하지 않은 법률효과의 요건사실이나 공격방어방법제출 권유는 변론주의에 위배되는 것으로 석명권 한계를 일탈한 것인바 허용되지 않는다.

       [판례 건물매수청구권 Case]: “원고에게 지상물명도 판결을 받을 의사가 있고, 이러한 의사가 논리상 예기되는 범위 내이면 적극적 석명을 통해 분쟁의 일회적 해결을 꾀해야 한다” 하여 제한적으로 인정하였다.

       [검토]: 사안의 적정한 해결을 위해 제한적으로만 인정함이 옳다. 제한적 긍정설은 적극적 석명이 인정되는지 개별적으로 판단해야 한다면서, 종전 소송자료와의 합리적 관련성, 소송경제, 당사자의 역량과 의사, 법적 구성의 난이도, 당사자의 공평한 취급, 승패 개연성 등을 고려한다.

3    사안의 경우

       소변경시 종전 소송자료를 이용할 수 있으므로 합리적 관련성이 인정된다. 임대인으로서는 전부패소보다 상환이행판결이라도 받겠다는 의사로 봄이 합리적이고, 별도의 지상물인도청구의 소는 소송경제상 불합리하고, 원고로서는 소변경이 필요한지에 관한 판단이 어려우므로 석명해야 한다.

V    별소에서 매수청구권행사가 기판력에 의해 차단되는지 여부

       [문제점 – 기판력의 시적 범위와 실권효]: 기판력은 사실심 변론종결시의 권리관계의 존부 판단에 생기므로(시적 범위) 당사자는 전소의 변론종결 전에 존재했으나 제출하지 않은 공격방어방법을 그 후 후소에서 주장하여 전소에서 확정된 권리관계와 다른 판단을 구할 수 없는바 이를 실권효라고 한다.

       [학설]: 기판력 있는 확정판결에 의한 강제집행을 부당히 지연시키거나 방해할 수 있으므로 변론종결 뒤에는 형성권을 행사할 수 없다는 실권설, 실체법이 보장하는 형성권의 행사기간을 소송법이 단축시키는 결과를 가져와서는 안된다는 점을 근거로 모든 형성권은 변론종결 뒤에도 실권되지 않는다고 보는 비실권설, 상물매수청구권만은 예외적으로 실권되지 않는다고 보는 지상물매수청구권비실권설, 른 형성권은 당연히 실권되고, 지상물매수청구권의 경우에도 상계권이 있음을 알고 이를 행사하지 않은 경우에는 실권된다고 보는 제한적 지상물매수청구권실권설이 있다.

       [판례]: “건물이 확정판결에 의하여 철거가 집행되지 아니한 이상, 양 소는 그 소송물을 달리 하는 것이므로, 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수 없다” 하여 지상물매수청구권비실권설 입장이다.

       [검토]: 지상물매수청구권에 기한 항변은 출혈적 항변으로서 이를 일체 불허함은 피고에게 너무 가혹하고, 애초에 소송물을 달리하는 소송이므로 판례의 태도가 타당하다.

기판력 일반론 및 관련 논점 보러 가기