증거 - 증인신문, 감정, 검증, 당사자신문, 증거보전, 유일한 증거

THEME 증거

증거능력: 증거방법으로서 증거조사 될 자격

증거력: 증거자료가 요증사실 인정에 기여하는 정도.

I     증인신문

１  의의와 증인능력

       (1) 의의

       증인신문은 증인으로부터 증언이라는 증거자료를 확보하는 증거조사이다. 증인은 과거에 경험한 사실을 법원에 보고하는 자이므로, 자신의 특별한 학식과 경험을 동원하여 판단을 보고하는 감정인과 구별된다.

       (2) 증인능력

       당사자∙법정대리인 및 법인 등의 대표자 이외의 자는 모두 증인능력을 갖는다.

       [판례]: 증인능력 없는 사람을 증인신문한 경우라도 이는 절차규정의 위배이므로 당사자가 이의권을 행사하지 않으면 하자가 치유된다.

２  증인의무 (제311조~제326조)

       우리나라의 재판권에 복종하는 사람은 원칙적으로 모두 증인의무를 진다.

       (1) 출석의무 – 불출석 증인에 대한 제재방법

       (과태료) 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때에 법원은 결정으로 증인에게 이로 말미암은 소송비용을 부담하도록 명하고 500만원 이하의 과태료에 처한다(제311조 1항). 정당한 사유란 법정에 나올 수 없을 정도의 질병, 교통기관의 두절, 천재지변 등을 말한다.

       (감치) 법원은 증인이 1항의 규정에 따른 과태료의 재판을 받고도 정당한 사유 없이 다시 출석하지 아니한 때에는 결정으로 증인을 7일 이내의 감치에 처한다(동조 2항). 증인출석률이 저조한 현실에서 출석을 강제하기 위한 제도이다.

       (구인) 법원은 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 증인을 구인하도록 명할 수 있다(제312조). 구속영장을 발부해야 한다.

       (2) 선서의무(제319조~제326조)

       (3) 진술의무와 증언거부권(제314조~제318조)

       1) 증언거부사유 - 제314조, 제315조

       2) 기사의 취재원에 대한 증언거부권 존부

       [문제점]: 기사의 취재원도 제315조 1항 22호의 직업비밀에 해당하는지에 대해서 문제된다.

       [학설]: 언론자유를 위해 취재원을 보호해야 함을 논거로 직업비밀에 해당하여 증언을 거부할 수 있다는 포함설, 미확인 추측성 기사로 인하여 개인의 인격권이 침해되는 것을 막아야 한다는 이유로 직업비밀에 해당하지 않는다는 불포함설, 원칙적으로 불포함설이 타당하지만 공표로 인해 취재상 중대한 지장이 생기거나 공표하지 않는 것이 직업상 의무로 볼 수 있는 경우에 한해 ‘직업의 비밀’에 해당한다는 절충설이 대립한다.

       [검토]: 무책임하고 광범위한 인격권침해를 규제하고 언론의 자유를 보호하기 위해서 절충설이 타당하다.

II    감정

１  의의

       법관의 판단능력을 보충하기 위해 특별한 학식과 경험을 가진 자에게 그 학식과 경험을 동원해 판단을 보고하게 하는 증거조사이다.

２  감정대상과 감정의무

       (1) 감정대상

       외국법이나 특정사회의 관습법, 특별한 학식과 경험이 필요한 전문적인 사실판단이 감정의 대상이 된다.

       (2) 감정의무

       감정에 필요한 학식과 경험이 있는 사람은 감정할 의무를 진다(제334조 1항). 다만 증언거부권 또는 선서거부권에 의하여 증언 또는 선서를 거부할 권리가 있는 사람과 선서무능력에 해당하는 사람은 감정인이 되지 못한다(동조 2항).

３  감정절차

       (1) 신청

       원칙적으로 증인신문규정을 준용한다(제333조). 당사자의 신청에 의해 행하는 것이 원칙이지만, 당사자가 신청한 증거로 심증을 얻을 수 없을 경우에는 직권으로 감정을 명할 수 있다(제292조). 감정신청을 할 때에 감정인을 지정할 필요가 없으며, 그러한 기재가 있더라도 법원은 구속되지 않는다(제335조).

       (2) 감정인의 지정과 기피신청

       감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다(제336조 본문). 기피신청은 기피하는 사유를 소명하여야 한다(제337조).

       (3) 감정인의 출석, 선서, 진술

       감정인은 선서할 의무가 있는바, ‘양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다’ 라고 선서서에 적어야 한다(제338조). 재판장은 감정인으로 하여금 서면이나 말로써 의견을 진술하게 할 수 있다(제339조 1항).

４  감정결과의 채택

       (1) 당사자 원용 없이 사용 가능

       [판례]: 감정인의 의견진술이 있으면 법원은 감정 결과를 법정에 현출시켜 당사자에게 변론의 기회를 주어야 한다. 감정의 결과가 법정에 현출된 이상 당사자가 원용한다는 진술을 하지 않아도 증거자료로 사용할 수 있다.

       (2) 자유심증에 따른 판단

       [판례]: 감정결과는 증거방법의 하나에 불과하고, 법관은 모든 증거를 종합하여 자유심증에 의하여 감정결과와 다르게 판단할 수 있다.

       (3) 구체적 판례

       [감정결과 기속 여부]: 감정결과에 의료과오의 유무에 관한 견해가 포함되어 있어도 법원은 그 견해에 기속되지 않는다.

       [상반된 감정결과의 처리]: 상반된 감정결과 중 어느 것에 의해 사실인정을 하는가는 법원의 자유심증에 속하는 것으로서 논리와 경험칙에 위반되지 않는 한 적법하다.

       [감정 결과에서 사소한 오류의 지적]: 감정인의 전문적인 학식과 경험을 바탕으로 일정 과정을 거쳐 제출한 감정결과는 그 소음 실측이나 예측 과정에서 상당히 중한 오류가 있었다거나 상대방이 그 신빙성을 탄핵할 만한 객관적인 자료를 제출하지 않는다면 실측 과정 등에서 있을 수 있는 사소한 오류의 가능성을 지적하는 것만으로 이를 쉽게 배척할 수 없다.

       [감정 결과 일부에 오류가 있는 경우]: 법원은 감정인의 감정 결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정 결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정 결과 전부를 배척할 것이 아니라 해당되는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다.

５  기타 – 전문가의 협력을 위한 여러 제도

       (1) 감정촉탁제도

       법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 공공기관∙학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국의 공공기관에 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우에는 선서에 관한 규정을 적용하지 아니한다(제341조 1항). 감정촉탁의 경우에 법원은 필요하다고 인정하면 공공기관∙학교, 그 밖의 단체 또는 외국 공공기관이 지정한 사람으로 하여금 감정서를 설명하게 할 수 있다(제341조 2항)

       (2) 전문심리위원제도

       법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 전문심리위원을 지정하여 소송절차에 참여하게 할 수 있다. 전문심리위원은 전문적인 지식을 필요로 하는 소송절차에서 설명 또는 의견을 기재한 서면을 제출하거나

       출석하여 설명이나 의견을 진술할 수 있다(제164조의2). 재판의 전문성을 보완함으로써 재판절차를 보다 충실하게 하려는 것이다. 또 비용이 많이 드는 감정제도를 보완할 수 있다.

       (3) 참고인진술제도

       상고법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다(제430조 2항). 이는 특정 분야 전문가의 의견을 청취하여 심증형성에 도움을 받고자 하는 석명처분의 성격을 가진다.

       (4) 기술심리관제도

       기술심리관은 특허법원에 배치되어 특허 등에 관한 소송에서 심리에 참여하여 설명하거나 합의에서 의견진술을 한다.

III   검증

１  의의

       검증이란 법관이 직접 자기의 오관의 작용에 의하여 사물의 외형을 보고, 듣고, 느낀 결과를 증거자료로 하는 증거조사방법이다. 검증의 대상이 되는 사물을 검증물이라고 한다.

２  검증의 대상 – 녹음테이프의 조사방법

       [문제점]: 녹음테이프의 조사방법에 대해 문제되는데, 서증은 문자나 부호에 의하여 기재된 문서의 내용을 증거자료로 쓰는 것이지만, 검증은 검증물의 오형 자체에 대한 인식을 증거자료로 하는 것으로 구별에 실익이 있다.

       [학설]: 서증설은 평가의 대상이 녹음테이프의 발언 내용에 있는 이상 서증에 준하여 취급해야 한다고 하고, 증설은 녹음테이프는 재생할 음성을 수록하고 있어 서면성이 흠결되고, 문서가 아니기 때문에 검증물로 취급해야 한다고 한다.

       [판례]: 녹음테이프에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 한다.

       [검토]: 음성과 영상이 불가분의 일체를 이루기에 검증의 대상이라고 본다. 2002년 민사소송규칙에도 녹음테이프 등에 대한 증거조사는 녹음테이프 등을 재생하여 검증하는 방법으로 한다고 규정하였다.

３  검증신청의 방법

       당사자가 검증을 신청하고자 하는 때에는 검증의 목적을 표시하여 신청하여야 한다(제364조). 또 증명할 사실의 관계를 구체적으로 밝혀야 한다(규칙 제74조). 검증할 목적물을 제출하거나 보내는 데에는 서증신청 규정을 준용한다(제366조 1항). 따라서 검증신청자가 검증물을 소지하고 있는 경우에는 직접 법원에 제출하고, 상대방 또는 제3자가 소지하고 있는 경우에는 제출명령을 신청하여야 한다.

４  검증물제출명령 또는 출석명령의 부준수

       당사자가 제출명령이나 출석명령을 준수하지 않는 경우에는 수인의무 위반으로서 검증물의 존재와 상태에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다(제366조 1항). 제3자가 정당한 이유 없이 제출명령에 따르지 아니한 때에는 200만원 이하의 과태료에 처한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고 할 수 있다(제366조 2항).

IV  당사자신문

１  당사자신문의 의의 및 성질

[의의 제367조] 당사자 본인을 증거방법으로 하여 그가 경험한 사실에 대해 진술케 하는 증거조사를 말한다. 소송무능력자도 가능하며 법정대리인 및 대표자도 가능하다.

[성질] 당사자의 진술은 증거자료이지 소송자료가 아니다. 따라서 신문 중 상대방의 주장사실과 일치되는 부분이 있어도 자백이라 할 수 없다.

２  당사자신문의 증거방법으로서의 보충성 폐지

       (1) 보충성 여부: 구법은 보충성에 따라 i) 다른 곳에 증거가 있는데도 조사를 하지 않은 경우, ii) 아직 조사할 증거가 남은 경우, iii) 조사결과 이미 심증을 얻은 경우에는 허용하지 않았다.

       (2) 과거 견해의 대립:

       변론주의를 무너뜨리고 당사자의 조사 객체로의 전락 위험을 이유로 보충성 유지론이 있었으나 통설은 보충성을 인정하면, 사건을 잘 아는 당사자를 통해 빨리 사건을 파악하기가 어려워 재판의 신속을 해친다고 본다.

       (3) 개정법: 신법은 제367조에 법원은 직권 또는 당사자 신청에 따라 당사자 본인을 신문할 수 있다고 규정하였는바 당사자 신문이 독립한 증거방법임을 명백히 하였다.

３  당사자신문의 증거력으로서의 보충성 여부

       (1) 증거력: 증거자료가 요증사실의 인정에 기여하는 정도를 말하며 원칙적으로 법관의 자유심증주의에 따라 판단한다.

       (2) 보충성: 구법 하에서 판례는 당사자신문의 보충성을 증거력까지 확대하여 다른 증거 없이 본인신문만을 가지고 당사자의 주장사실을 인정할 수 없다고 하였다.

       (3) 비판 및 개정법: 당사자 신문도 채택된 이상 가치가 있는 증명방법이고 증명력 평가는 자유심증의 영역인바 그 결과만으로 사실 인정이 가능하다는 비판이 있었고, 개정법은 증거방법의 보충성을 폐지하였으므로 자유심증주의 일탈이 아닌 한 당사자신문 결과는 독립적인 사실인정 자료가 될 수 있을 것이다.

V    증거보전

１  의의

본래의 증거조사 기일까지 기다리면 증거방법 조사가 어려운 경우 미리 증거조사를 하여 그 결과를 확보하는 것을 말한다.

２  기능

증거보전기능 및 증거개시기능이 있으며 나아가 분쟁해결까지 기대할 수 있다.

３  요건(제375조)

증거보전의 필요성이 인정되어야 하는바 i) 미리 조사를 하지 않으면 증거방법 사용이 불가능하거나 ii) 경비가 현저히 증가하여 사실상 증거조사가 곤란한 경우여야 한다.

４  소명의 정도

       [문제점]: 신청자는 증거보전의 필요성에 대해 소명해야 하는데(제377조 2항), 그 소명의 정도에 대해 검토한다.

       [학설]: 엄격설은 신청의 남용을 막기 위해 구체적인 소명이 필요하다고 보며, 완화설은 증거가 왜곡될 우려가 있는 경우에는 구체적인 소명은 필요 없다고 본다.

       [검토]: 완화설에 따르면 증거소지자의 이익을 침해할 수 있다. 증거보전결정에 대해 불복이 허용되지 않는 점(제380조)을 고려하면 엄격설이 타당하다. 다만 현대형소송의 경우에는 당사자 평등을 위해 소명을 완화하는 것이 필요하다고 본다.

５  절차

       원칙적으로 신청(제375조)에 의하나 소송계속 중에는 직권(제379조)으로도 가능하다. 신청시 증거보전 소명사유를 밝혀야 한다.

６  효과

       증거보전 결과는 변론에 제출됨으로써 증거조사 결과와 동일한 효력을 가지며, 보전결정에 대해 불복할 수 없으나(제380조) 기각결정에 대해선 통상항고가 가능하다.

VI  유일한 증거

１  의의 및 취지(제290조 단서)

당사자로부터 신청된 주요사실에 관한 증거방법이 유일한 경우를 말하며 쌍방심문주의 및 당사자의 절차권 보장을 위해 조사하는 것이 원칙이다.

２  판단기준

사건전체가 아니고 쟁점단위로 판단하며, 전 심급을 통관하여 판단한다. 유일한가 여부는 이미 조사한 증거가 있느냐에 따라 결정된다.

３  적용범위

       (1) 주요 사실

       원칙적으로 주요사실만 해당하나,판례는 예외적으로 서증이 유일한 증거이면 서증의 진정성립을 위해 신청한 증인이 단 한번 출석하지 안했다 하여 취소한 다음, 항변을 받아들이지 않은 것은 유일한 증거를 조사하지 않은 채증법칙위반이라고 하였다.

       (2) 본증에 한하는지 여부

       [학설]: 본증설은 자기에게 증명책임이 있는 경우 즉, 본증만 포함된다고 보며, 반증포함설은 쌍방심문주의 및 증거제출권 중요성을 고려하여 반증도 포함한다.

       [판례]: 유언의 존재 및 내용이 증명사항인 이상 유서에 대한 필적과 무인의 감정은 반증에 불과하여 유일한 증거에 해당하지 않는다고 하여 본증설의 입장이다.

       [검토]: 반증설에까지 유일한 증거를 적용하면 심리부담이 상당히 가중되므로 본증설이 타당하다.

       (3) 당사자신문이 유일한 증거가 될 수 있는지 여부

       판례는 당사자신문의 보충성을 근거로 유일한 증거를 부정하였으나, 2002년 개정법은 당사자 신문의 보충성을 삭제하였으므로 이러한 판례 입장은 더 이상 유지될 수 없을 것이다.

４  유일한 증거라도 증거조사 안 할 수 있는 경우

       i) 증거신청이 부적법, ii) 시기에 뒤늦은 경우(제149조), iii) 증인의 병환이나 송달불능 등 증거조사에 장애가 있는 경우, iv) 거증자의 고의∙태만으로 합리적인 기간 내 증거조사 할 수 없는 경우에는 유일한 증거라도 증거조사 안 할 수 있다.

５  위반효과

       유일한 증거임에도 조사하지 않은 경우 채증법칙 위반으로 상고이유가 된다.

VII 위법수집증거의 증거능력

       [문제점]: 민사소송에서는 자유심증주의에 의해 증거능력에 관해 특별한 제한은 없으나, 상대방 동의 없는 무단녹음, 산업스파이를 이용한 사내수집자료 등에 대해 증거능력이 인정될 수 있는지가 문제된다.

       [학설]: 증거능력 긍정설은 진실주의를 우선하여 증거능력을 긍정하고, 증거수집에 위법이 있더라도 형사소추나 손해배상청구의 문제를 발생시킬 뿐이라고 한다. 증거능력 부정설은 신의칙에 반하고 인격권 침해를 가져온다는 이유로 증거능력을 부정한다. 절충설은 원칙적으로 증거능력을 부정하고, 위법성조각사유와 같이 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 증거능력을 인정한다.

       [판례]: i) 상대방의 부지중 대화를 녹음한 녹음테이프의 증거능력을 긍정한 바 있으며, ii) 증거의 수집방법이 위법한 경우임에도 자유심증주의를 이유로 증거능력을 긍정하였다.

       [검토]: 실체적 진실 발견과 인격권보호의 조화를 이루기 위해 위법성조각사유가 있을 시에만 증거능력을 인정하는 절충설이 타당하다.

 

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VIII 증거계약

１  의의 및 문제점

소송에 있어서 판결의 기초를 이루는 사실 확정에 관한 당사자 간 합의를 말한다. 자유심증주의를 제한할 수 있는바 허용여부가 문제가 된다.

２  자백계약

특정 사실을 다투지 않기로 한 합의로서 변론주의 원칙상 허용된다. 다만, 권리자백과 간접사실 자백은 변론주의에 어긋나는바 허용되지 않는다.

３  증거제한계약

       (1) 의의 – 증거제출은 특정한 증거방법에 의해서만 하기로 하는 소송계약을 말한다.

       (2) 허용여부에 대한 학설의 대립

       적법설은 변론주의 원칙상 가능하나 직권조사 한도 내에서는 효력을 부정하며, 무효설은 이는 자유심증주의를 제약하는 것이므로 부적법하다고 본다. 변론주의 원칙상 증거제출권은 당사자에게 있으므로 적법설이 타당하다고 본다. 다만, 보충적인 직권증거조사 내에서는 무효라고 볼 것이다.

       (3) 증거제한계약 위반 시 구제수단

       [문제점]: 당사자가 증거제한계약을 위반한 경우 상대방의 구제수단이 문제가 된다.

       [위반 시 조치]: i) 증거를 제출한 상태면 증거계약을 주장하여 증거채택 거부를 신청할 수 있다. 법원은 항변에 구속되어 증거채택을 해서는 안된다. ii) 증거가 조사까지 마친 경우면 변론주의를 벗어나 법관의 자유심증주의 영역으로 발전하였는바 법원은 합의에 영향을 받지 않는다.

       (4) 증거제한계약에 기초한 증거조사결과 법원이 심증을 형성하지 못한 경우

       [문제점]: 법원이 심증형성하지 못한 경우 직권으로 다른 증거조사(제292조)를 할 수 있는지 여부와 당사자의 증거신청이 가능한지 문제가 된다.

       [학설]: 구속설은 법원과 당사자는 계약에 구속되어 다른 증거조사를 할 수 없다 보며, 비구속설은 법원과 당사자 모두 계약에 구속됨 없이 증거조사를 할 수 있다고 본다. 절충설은 당사자는 구속되나 법원의 직권증거조사에는 구속력을 부정한다.

       [검토]: 증거제한계약은 당사자의 처분권범위 내에서 인정되므로 당사자는 구속되는 것이 타당하나 이를 법원까지 인정하면 자유심증주의를 제한할 수 있는 바 절충설이 타당하다.

４  증거력계약

       (1) 의의 – 계쟁사실을 증명할 수 있는 능력을 말하며, 이러한 증거력을 당사자 합의로 정하는 것을 말한다.

       (2) 증명의 원칙

       법원은 진부를 판단함에 있어서는 자유로운 심증에 의하도록 하고 있고, 이때 심증형성의 정도는 i) 확신에 이를 정도를 요구하는 ‘증명’과, ii) 확신은 아니나 일응 틀림없을 것이라는 추측에 이를 정도로 족한 소명으로 구분되는데,

       법률에서 소명만으로 증명할 수 있다고 규정하지 않는 한 주요사실 증명에 있어서는 법원으로 하여금 확신을 갖게 할 정도의 증명을 요한다.

       (3) 허용여부 - 제1심법원은 계약상 권리를 행사함에 있어 소명만 있으면 증명된 것으로 보기로 한 약정은 자유심증주의에 반하는 계약으로서 무효로 보았다.

       (4) 검토

증거력계약은 자유심증주의에 반하고, 임의소송절차금지원칙에도 반하므로 무효라고 보는 것이 타당하다.