변론주의 - 주요사실과 간접사실, 소송자료와 증거자료

THEME 변론주의

I     변론주의의 의의와 내용 + 주장책임

       [의의와 내용]: 변론주의란 소송자료, 즉 사실과 증거의 수집 제출의 책임을 당사자에게 맡기고 법원은 당사자가 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 한다는 원칙이다. 변론주의는 주요사실의 주장책임(제202조 후단), 자백의 구속력, 증거제출책임(제292조)을 그 내용으로 한다.

       [주요사실의 주장책임]: 주장책임에 의하여 주요사실은 당사자가 변론에서 주장하지 않으면 판결의 기초로 삼을 수 없다. 어느 당사자이든 변론에서 주장하기만 하면 되고, 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술해야 하는 것은 아니다. (주장공통의 원칙, 자유심증주의(제202조))

       [증거공통의 원칙]: ‘증거조사결과는 그 증거제출자에게 유리하게 판단될 수 있을 뿐만 아니라, 상대방의 원용에 관계없이 상대방에게 유리한 판단에 사용될 수 있는 원칙’을 말하는데, 통설∙판례는 민사소송에서 이를 인정하고 있다.

II    주요사실과 간접사실의 구별

1    학설

       실체법상 요건사실을 기준으로 구별하자는 법규기준설, 법원의 심리편리와 당사자의 예상외 재판방지라는 상호이익을 형량하여 결정하는 개별판단설, 소송 승패에 영향을 미칠 중요할 사실을 주요사실로 보는 중요사실주장설, 법규기준설의 틀은 유지하되, 추상적 개념을 요건으로 하는 법규의 경우 추상적개념의 판단의 기초가 되는 구체적 사실을 주요사실에 준해서 변론주의의 적용을 받게 하자는 준주요사실설이 있다.

2    판례

       주요사실이란 권리의 발생∙변경∙소멸이라는 법률효과를 가져오는 법규의 직접 요건사실이고 간접사실이란 주요사실의 존부를 경험칙에 의하여 추인하게 하는 사실이라고 하여 법규기준설의 입장이다. (증거능력이나 증거가치에 관한 사실을 보조사실이라 하는데 간접사실에 준하여 취급한다.)

3    검토

       개별판단설, 중요사실주장설은 기준이 모호하여 소송을 해할 염려가 있고, 법적 안정성 견지에서 명확한 기준을 제공하는 법규기준설이 타당하다. 다만 과실, 정당한 사유 등의 법률요건은 가치판단의 결론일 뿐이므로, 그와 같은 불확정개념의 판단의 기초가 되는 구체적 사실 자체가 주요사실이 된다고 보아야 한다.

4    주요사실과 간접사실의 구별실익

       주요사실과 달리 간접사실과 보조사실은 i) 주장이 없어도 인정할 수 있고, ii) 자백이 인정되지 않으며, iii) 그에 대한 유일한 증거 여부를 따지지 않고, iv) 판결이유에서 판단하지 않아도 판단누락의 위법(제451조 1항 9호)이 되지 않는다.

5    요건사실의 예

       (1) 매매대금만 청구 à 매매계약체결 <-> 변제, 상계, 면제, 소멸시효, 동시이행 등은 피고의 항변

       (2) 매매대금과 지연손해금을 함께 청구 à 매매계약체결, 대금지급기한도래, 목적물 인도

       (3) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 à 매매계약체결

       (4) 대여금 반환청구 à 대여사실(소비대자계약사실 + 목적물 인도), 반환시기 도래 사실

       (5) 이자청구 à 원본채권의 발생, 이자약정, 목적물의 인도 및 인도시기

       (6) 지연손해금청구 à 원본채권의 발생, 반환시기 및 그 도과, 손해의 발생과 그 범위

       (7) 소유권에 기한 이전등기말소청구 à 원고 토지소유, 피고명의 등기, 피고 등기의 원인무효

       (8) 소유권에 기한 인도청구, 철거청구 à 원고 토지 또는 건물 소유, 피고의 토지 또는 건물 점유

       (9) 근저당권설정등기말소청구 (채권관계로 청구) à 원피고간의 근저당권설정계약, 피고의 근저당권설정등기의 경료, 근저당권의 소멸

       (10) 근저당권설정등기말소청구 (소유권에 기하여 청구) à 원고의 소유, 피고의 근저당권설정등기의 경료, 근저당권의 소멸

       (11) 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구 à 20년간, (계속 자주 평온 공연 점유)

       (12) 임대차보증금청구 à 임대차계약의 체결, 임대차보증금지급, 임대차의 종료

       (13) 임대차목적물반환청구 à 임대차계약의 체결, 목적물의 인도, 임대차의 종료

       (14) 채권자취소청구 à 피보전채권의 발생, 채무자의 사해행위, 채무자의 사해의사

       (15) 불법행위 손해배상 à 위법행위, 고의 과실, 손해, 위법행위와 손해의 인과관계

       (16) 부당이득반환청구 à 법률상 원인 없이, 피고 수익, 이득액, 원고 손해, 인과관계

       (17) 일실이익청구 à [판례] 가동연한, 월수입, 공제생계비

       (18) 대리인에 의한 계약체결사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상 요건사실에 해당하므로 주요사실에 해당한다.

III   소송자료와 증거자료의 구별과 완화

1    소송자료와 증거자료의 구별

       변론주의 하에서는 법원이 증거에 의해 주요사실을 알았다고 해도 당사자가 주요사실을 변론에서 주장한 바 없으면 예상 외의 재판을 막기 위해 이를 기초로 심판할 수 없다. 이러한 변론주의의 단점을 보완하기 위해 명시적으로 주장하지 않은 경우에도 간접적 주장 또는 다른 주장에 포함된 경우를 인정할 것인지 문제된다.

2    간접적 주장 인정여부

       (Ex. 변제주장이 없었거나, 소멸시효 주장이 없었을 때 à 증인이 진술한 경우)

       [학설]: 긍정설은 변론주의 보완을 위해 상대방에게 불이익이 되지 않는 선에서 이를 인정하며, 부정설은 이는 변론주의와 충돌하는 것으로 인정할 수 없어, 석명권을 행사해야 한다고 본다.

       [판례]: “주장은 직접적으로 명백한 경우뿐만 아니라 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다”고 하여 긍정한다. 예를 들면, 당사자가 명시적으로 주장하지 않아도, 자기가 신청한 증인신문사항에 기재한 사실이나, 이익으로 원용한 감정서나, 서증에 기재한 사실은 이를 주장한 것으로 본다. 또한 “당사자가 변제 주장을 명시적으로 하지 않았더라도 공탁서를 증거로 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지이다.”

       [검토]: 구체적 타당성 및 진실발견의 견지에서 간접적 주장을 긍정함이 타당하다. 변론은 일정한 정형성이 없다는 점에서도, 넓게 이해하면 간접적 주장도 주장으로 볼 수 있다고 할 것이다.

       [간접적 주장의 인정요건]: i) 당사자의 소송행위에 비추어 당연히 주요사실의 주장이 예상되는 경우이어야 하며, ii) 상대방의 방어권행사에 지장을 초래하지 않아야 한다. à 위반시 판단누락의 위법!

3    주장포함

       (Ex. 유권대리 주장 속 표현대리 주장 포함 여부)

       [인정여부]: 판례는 사실 주장은 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니므로 그러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다면 재판의 기초로 삼을 수 있다고 하여 묵시적 주장을 제한적으로 인정한다.

       [상계권]: 상계는 채권자가 별도 의사표시를 해야 하므로, 다른 의사와 구별되는 상계의사를 확인하지 않고 변제주장 속에 상계주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.

       [묵시적 주장의 예]: i) 채무불이행주장에 불안의 항변 포함 O, ii) 대리주장에 대행주장 포함 O, iii) 취득시효 주장에 소멸시효 주장 X, iv) 강박에 의한 의사표시이므로 당연무효라는 주장 속에 취소한다는 주장 X

IV  변론주의의 적용 범위(한계)와 변론주의의 위반

1    변론주의의 적용 범위(한계)

       변론주의는 ‘사실과 증거의 제출’에 대하여만 적용된다. 주장된 사실에 대한 법적 평가와 해석, 제출된 증거의 가치평가, 법률해석과 적용은 법원의 전권사항이며 직책이지 변론주의의 적용범위가 아니다. 간접∙보조사실에 대해서도 변론주의가 적용되지 않는다.

2    변론주의의 위반

       주장하지 않은 요건사실을 판단하여 변론주의를 위반한 경우에는 처분권주의 위반처럼 일반적 상고이유가 된다. 주장한 사실을 판단하지 않은 경우에는 판단누락의 위법으로 처리한다.

피고 - 청구원인 불분명하여 석명 요청 및 가정적 항변          원고 - 소멸시효항변으로 받아들여, “불법행위에 기한 손해배상청구, 차용금반환청구, 부당이득반환청구”의 성격을 모두 갖는다고 주장. 재항변

[판례]: “원고의 청구원인에 관한 주장이 불분명한 경우에 그 주장이 무엇인지에 관해 석명을 구하면서 이에 대해 가정적으로 항변한 경우에도 주요사실에 대한 주장이 있다고 볼 수 있다. 이 경우 당사자들이 진술한 내용이나 취지뿐만 아니라 상대방이 당사자의 진술을 어떻게 이해하였는지도 함께 고려해서 합리적으로 판단해야 한다.” “피고가 불법행위에 기한 손해배상청구라면 소멸시효가 완성되었다고 가정적으로 항변하고, 원고도 소멸시효항변으로 이해하고 재항변까지 했으므로, 피고는 소멸시효의 항변을 한 것으로 볼 수 있으므로, 피고의 불법행위책임을 인정하면서도 피고 소멸시효 항변 등에 관해서 아무런 판단을 하지 않은 원심에 판단누락의 잘못이 있다.”

V    변론주의의 보완

1    변론주의의 폐단

       변론주의는 소송수행능력이 평등한 당사자의 대립을 전제하나 현실적으로는 평등하지 않은 것이 통상적이므로, 변론주의를 관철시키면 승소할 사안인데도 소송수행능력 부족으로 패소하는 폐단이 발생한다. 그리하여 당사자의 실질적 평등을 도모하는 제도가 있다.

2    변론주의의 폐단을 보완하는 방안

       (1) 법원의 석명권(제136조 1항)

       (2) 법원의 보충적 직권증거조사(제292조)

       (3) 당사자의 소송법상 진실의무

         이를 명시한 규정은 없으나, 제1조의 신의칙의 발현이다. 진실의무 위반시 변론 전체의 취지로 불리한 영향을 받을 수 있고, 불법행위로 인한 손해배상책임을 질 수 있다.

       (4) 대리인선임명령(제144조)과 소송구조(제128조)

VI  Case) 주장과 다른 소멸시효(기산점) 인정 가부

1    소멸시효의 기산점도 주요사실인지 여부

       기산점 임의선택으로 상대방에게 부당한 결과 발생할 수도 있어 간접사실로 보는 견해 있으나, 법규기준설은 “소멸시효 기산일은 채무소멸이라는 법률효과발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 변론주의의 적용 대상이다.” 하여 주요사실로 본다.

2    주장하지 않은 기산점을 인정할 수 있는지

       [판례]: 본래 기산일과 주장하는 기산일이 다른 경우 변론주의원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 시효를 계산해야 하는데, 이는 당사자가 본래 기산일보다 뒤의 날짜를 주장하는 경우는 물론 반대 경우도 같다.

3    소극적 석명의무 여부

       [소극적 석명의 의의](제136조 1항)

       [석명의무 여부]: 부정설은 석명권은 법원의 권능이고 행사여부는 법원 재량이므로 의무가 아니라고 하고, 긍정설은 석명권 범위와 석명의무 범위를 동일하게 보아 석명권 불행사는 모두 의무위반이라고 한다. 절충설은 석명권의 중대한 해태로 심리가 현저히 조잡하게 된 때만 의무위반이라고 한다. 판례는 청구원인 사실의 주장이나 항변 등이 불분명, 모순, 불충분한 경우 석명권을 행사해야 한다고 하여 절충설의 입장이다. 생각건대 석명권 불행사가 모두 의무 위반이 아니라면 변론주의의 보완기능을 살릴 수 없으므로 절충설이 타당하다.

       [소멸시효 기산점의 경우]: 기산점 진술이 착오임이 분명해 보인다는 점과 석명권 행사여부가 승패에 영향을 준다는 점에서 석명권을 행사하지 않으면 심리가 현저히 조잡하게 된다고 볼 수 있다. 그러므로 석명권을 행사해야 한다.

VII  Case) 취득시효 기산점이 주요사실인지 여부

       [학설]: 부정설은 취득시효의 기산점은 법률효과 발생에 직접 필요한 요건사실로 규정되어 있지 않으므로 주요사실이 아니라고 한다. 긍정설은 소멸시효 기산점과 마찬가지로 취득시효 기산점도 주요사실이라고 한다.

       [판례]: 취득시효의 기산점은 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수 있다.

       [검토]: 거래안전에 관점에서, 또한 기산점이 법률효과발생에 직접 필요한 사실로 규정되지 않은 점을 고려하면 간접사실로 볼 것이다.

VIII Case) 응소행위와 시효중단

1    피고의 응소행위가 시효중단사유인지

       [문제점]: 민법 제168조에서 재판상 청구를 시효중단사유로 보고 있지만 응소의 경우도 중단사유에 해당하는지 문제된다.

       [학설]: 부정설은 권리를 능동적으로 행사한 경우만 해당하며 응소는 포함되지 않는다고 보며, 긍정설은 응소행위 또한 청구에 상응하는 권리의 주장으로 볼 수 있는바 포함된다고 본다.

       [판례]: 재판상 청구라 함은 피고로서 응소하여 소송에서 i) 적극적으로 권리를 주장하고 ii) 이것이 받아들여진 경우도 포함된다 하여 긍정설이다.

       [검토]: 응소행위도 권리행사의 일환으로서 시효중단사유가 된다고 할 것이다. 그렇지 않다면 피고가 반소나 별소를 제기해야 하는 불편이 있게 되므로 긍정설이 타당하다.

2    시효중단사유를 변론에서 주장 해야하는지 여부

       [변론주의와 주장책임의 의의]

       [변론주의의 대상이 되는 주요사실]

       [소송자료와 증거자료의 구별과 완화]

       [사안]: 변론주의 원칙상 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없다.