준비서면 부제출의 효과 및 기일 해태

THEME 준비서면 – 부제출의 효과

I     의의 및 취지

       준비서면의 제출을 요하지 않는 단독사건의 경우는 문제되지 않으나, 합의부사건에서는 준비서면에 기재하지 않은 사실은 상대방이 출석하지 아니한 경우에는 변론에서 주장하지 못한다(제276조). 이는 불출석한 당사자의 방어권보장과 쌍방심문주의를 관철하기 위한 제도이다.

II    소장이 준비서면에 포함되는지 여부

       준비서면인가의 여부는 그 내용에 의하여 정하여 지는 것으로 소장도 임의적 기재사항이 포함된 한도에서는 준비서면의 성격을 가진다(제249조 2항)

III   증거신청이 제276조에 포함되는지 여부

       [문제점]: 본조는 ‘준비서면에 기재하지 아니한 사실’이라고만 규정하여 사안과 같은 증거신청(ex. 녹취록)도 여기의 사실에 포함되는지에 대하여 견해가 대립된다.

       [학설]: 긍정설은 증거신청도 사실인정에 중대한 영향이 있는바 포함된다고 보며, 부정설은 결석자에게 과분한 보호를 줄 필요가 없다는 점에서 포함되지 않는다고 본다. 절충설은 상대방이 예상할 수 있는 사실에 관한 증거신청 정도이면 허용함이 절차촉진을 위해 바람직하다고 한다.

       [검토]: 긍정설은 소송경제에 반하고 부정설은 결석자에게 예상 밖 재판이 될 수 있는바 소송경제와 불출석자보호의 조화를 꾀하는 절충설이 타당하다.

IV  사안

       합의부 사건/ 준비서면 / 예상할 수 있는 경우인지 검토

 

THEME 기일해태

I     한쪽 당사자의 결석 – 자백간주(제150조 1항 및 3항, 제257조) -> 자백간주

II    한쪽 당사자의 결석 – 진술간주(제148조)

(변론관할, 증거신청은 진술간주X, 직접 해야 함)

1    의의 및 취지

       당사자가 변론기일에 불출석하거나 출석무변론일 경우 제출한 서면 내용을 진술한 것으로 간주하는 것으로서 기일출석 불편 및 소송지연을 방지하기 위함이다.

2    요건

       i) 원고 또는 피고가 서면을 제출하고 ii) 변론기일 불출석 또는 출석무변론일 것

3    효과

       (1) 제출한 내용대로 변론에서 진술된 것으로 간주한다. 다만, 판례는 서면에 증거를 첨부하여 그 서면이 진술간주 되어도 증거신청 효과는 부정한다.

       (2) 판례는 변론 진행 여부는 법원 재량이나, 출석한 당사자만으로 변론 진행시에는 반드시 준비서면 사항을 진술한 것으로 보아야 한다고 하였다.

4    자백하는 취지 서면의 진술간주

       [진술간주 성립여부]

       [학설]: 자백 의사표시를 분명히 하였으므로 재판상자백으로 보는 견해와, 결석자를 위한 진술간주 제도 취지상 철회가 가능한 자백간주로 보는 견해가 있다.

       [검토]: 당사자는 출석하였어도 자백할 것이 분명하므로 소송경제 및 당사자 인격권 보호를 위해 재판상자백으로 보는 것이 타당하다.

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5    서면에 의한 청구인낙 가부

       [진술간주 성립여부]

       [문제점]: 진술간주에 따라 피고의 진술은 청구인낙에 해당하는데, 진술간주를 확대 적용하여 서면제출로 청구인낙이 가능한지 문제가 있었다.

       [과거 학설]: 긍정설은 소송경제 도모 및 인격권 존중차원에서 가능하다고 보며 부정설은 분쟁해결에 신중을 기하기 위해 서면에 의한 인낙은 인정하지 않는다.

       [과거 판례]: 피고가 변론기일에 출석하여 구술로써 인낙하지 아니한 이상 인낙의 효력은 발생하지 아니한다.

       [개정법 및 검토]: 개정법은 진술간주 범위를 확대하여 서면에 의한 청구 인낙을 허용하였다(제148조 2항) 당사자 스스로 자인한 이상 출석을 강요해 소송을 지연시킬 필요가 없는바 타당한 개정으로 보여진다. 다만, 서면 진정성 확보를 위해 공증사무소 인증을 요한다.

III   양쪽 당사자의 결석 – 취하간주(제268조)

1    의의 및 취지

       적법한 기일통지를 받았음에도 양 당사자가 필요적 변론기일에 2회 내지 3회 불출석시 소를 취하한 것으로 간주한다. 소송의사 없는 소송을 조기에 종료시키기 위함이다.

2    소의 취하간주 요건

       i) 변론기일에 1회 쌍방 불출석 ii) 1회 결석 후 새 기일에 쌍방 불출석 iii) 그 후 1월 내 기일지정신청 하지 않거나 그 뒤 새 기일에 쌍방 불출석 단속적이어도 무방하나 같은 심급, 같은 종류의 기일에 2회, 3회 결석일 것을 요한다.

3    효과

       소 취하와 같은 효과로서 소송계속은 소급적으로 소멸된다. 간과 판결시 상급법원은 소송종료선언을 한다.

4    변론준비기일 쌍방불출석 효과가 변론기일에 승계되는지 여부

       [학설]: 긍정설은 제286조에서 제268조를 준용하고 있으므로 명문 규정상 승계가 된다고 보며, 부정설은 운영주체와 방식이 다르므로 승계가 되지 않는다고 본다.

       [판례]: 변론준비기일은 재판장에 의해 진행되고 비공개로 진행되는바 직접주의와 공개주의가 후퇴할 수 있고 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도이므로, 불출석 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.

       [검토]: 취하간주 규정은 재판받을 권리를 침해할 수 있으므로 명백한 근거 없이 확대적용 할 수 없는 것임을 고려할 때 승계되지 않는다는 견해가 타당하다.

5    공시송달의 경우 취하간주 적용되는지 여부

       [문제점]: 공시송달의 경우에도 취하간주 규정이 적용되는지에 관하여 명확한 규정이 없어서 문제된다.

       [판례 – 공시송달이 적법한 경우]: 공시송달 방법으로 재판을 진행한 결과 쌍방불출석으로 취하간주되었다면, 이는 당사자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 기일을 해태한 경우라고는 볼 수 없다 하여 소취하간주를 인정했다.

       [판례 – 공시송달이 부적법한 경우]: 송달장소를 알 수 없는 경우가 아님이 명백함에도 재판장의 명령으로 기일통지서가 공시송달된 경우, 당사자는 적법한 송달을 받았다고 볼 수 없으므로, 공시송달의 효력이 있더라도 변론기일 당사자가 출석하지 아니했다고 하여 쌍방불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없다 하였다.

       [학설]: 공시송달의 경우 쌍방이 불출석한 경우에도 소취하간주 규정이 적용되지 않는다고 보는 견해가 있다.

       [검토]: 적법한 공시송달은 당사자를 보호할 필요가 없으므로 취하간주 규정이 적용되고, 부적법한 경우에는 당사자 보호를 위해 적용을 배제시켜야 한다.

 

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