이송 - 이송 사유, 절차, 이송의 효과

THEME 이송          

I     의의 및 취지

      법원에 계속되어 있는 소송을 재판으로 다른 법원에 옮기는 것으로서 소송경제 및 보다 편리한 법원에서 심판하기 위함이다.

II   이송사유

1    관할위반에 의한 이송(제34조 1항)      

      (1) 심급관할 위반의 상소제기

        [문제점]: 관할위반에 의한 이송규정은 제1심법원 사이에 적용됨이 원칙이나(수평이송), 이를 넘어 그 밖의 법원 사이에도 유추적용 할 것인가 문제된다(수직이송). 불복기간 준수여부 판단에 실익이 있다.

        [학설]: 부정설은 이송을 긍정하면 판결확정시기를 불명확하게 한다는 이유로 이송을 부정하고, 긍정설은 제34조는 상소심에도 적용될 수 있는 총칙규정인 점과 이송하지 않고 각하하면 상소기간 준수 이익을 잃는 점을 고려해 이송을 긍정한다.

        [판례]: 원칙적으로, 상고장이 대법원에 바로 제출되었다가 원심법원에 송부된 사건에서 “상고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 상고제기기간 준수를 따져야 한다”고 한바 기록송부로 처리한다.

         예외적으로, (서울지방법원에 상고장 제출한 경우) 원심법원외의 법원에 상고장을 제출한 날을 기준으로 상고기간준수를 가림이 상고인의 진정한 의사에 부합하고 상고인의 손해를 방지할 수 있다 하여 이송으로 처리하였다.

        [검토]: 기록송부로 처리하면 상소기간 준수 여부를 상소장을 송부받은 때를 기준으로 판단하므로 송부 소요시간이라는 우연한 사정에 의해 상소의 적법여부가 결정된다. 따라서 상소기간 도과의 불이익을 구제하기 위해 이송을 긍정할 것이다.

      (2) 재심의 소를 제기할 법원을 그르친 경우

        1) 문제점

         i) 사실인정에 관한 것을 재심사유로 하는 경우(6,7호) 상고법원이 상고를 기각하였더라도 사실심인 항소심법원의 판결에 대하여 재심의 소를 제기해야 하는데 상고심에 재심의 소를 제기한 경우 ii) 항소심이 본안판결한 때에는 제1심 판결에 대해 재심의 소를 제기하지 못하는데(제451조 3항), 제1심 법원에 재심의 소를 제기한 경우, 재심은 재심을 제기할 법원을 전속관할로 하는데(제453조 1항), 관할법원으로 이송해야 하는지 문제된다.

        2) 학설과 판례

         다수설, 판례는 재심기간 도과 등의 불이익을 구제하기 위해 이송을 긍정하는바, i)의 경우 “항소심에서 채택한 증거가 위조된 것이라고 주장하면서 상고기각판결을 대상으로 재심의 소를 제기한 경우에는 재심관할법원인 항소심법원으로 이송해야 한다.”고 하고, ii)의 경우 “재심의 소가 재심 제기기간 내에 제1심 법원에 제기되었으나 재심사유 등에 비추어 항소심 판결을 대상으로 한 것이라 인정될 경우, 항소심 법원에 이송해야 하고 재심기간 준수 여부는 제40조 1항에 비추어 제1심 법원에 제기된 때를 기준으로 한다.”고 하였다.

      (3) 이송신청권과 불복신청권 존부

        [문제점]: 관할위반에 의한 이송은 당사자의 이송신청권을 규정하고 있지 않으므로 이를 인정할지 여부가 다투어진다.

        [학설]: 부정설은 관할위반의 경우는 이송신청권이 없으며 당사자의 이송신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하다고 하며, 긍정설은 명문 규정은 없으나 다른 이송의 경우에 이송신청권이 인정되는 것과의 균형상, 관할권이 있는 법원에서 재판받을 피고이익의 보호를 위해 이송신청권을 인정해야 한다고 한다.

        [판례]: a. 이송신청권과 즉시항고권 존부에 관하여, 다수의견은 “관할위반에 의한 이송신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어서 법원은 이에 대해 재판할 필요가 없고, 재판을 했어도 항고가 허용될 수 없다”고 하여 부정설의 입장이다. b. 특별항고권 존부에 관하여, 판례는 “이송신청기각결정은 그 결정에 대한 특별항고인에게 아무런 불이익을 주는 것이 아니며 그 결정에 대하여 특별항고를 할 어떤 이익도 없다”고 하여 특별항고도 각하한다. c. 이송결정취소에 대한 재항고권 존부에 관하여, 판례는 “한편 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만(제39조), 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 이송결정이 취소되었더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다.”고 판시한다.

        [검토]: 제34조 1항은 피고의 관할 이익을 보호하는 법원의 책무를 규정한 것으로 볼 것이지, 피고의 이송신청권을 부정하는 취지라고 해석함은 부당하다. 따라서 피고의 관할이익 보호를 위해 이송신청권과 즉시항고권을 인정해야 한다.

2    심판편의에 의한 이송

      (1) 현저한 손해나 지연을 피하기 위한 이송(제35조)

        [의의∙취지]: 법원은 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 심판편의와 소송경제를 위함이다.

        [요건]: i) 현저한 손해 또는 현저한 지연, ‘현저한 손해’는 주로 피고측의 소송수행상의 부담을 의미하지만 원고측의 손해를 도외시하여서는 안된다. ‘현저한 지연’이란 법원이 사건을 처리함에 있어서 증거조사 등에 많은 시간이 소요되는 것을 의미한다. 공익적 규정으로 당사자 이의 없이도 직권조사한다. ii) 다른 관할법원에 이송: 이송받는 법원에 관할권이 있어야 한다. iii) 전속적 관할합의를 하였다면 이송할수 있는지 여부(전술함)

      (2) 지식재산권 등에 관한 소송의 이송특칙(제36조)

        특허권 등 제외의 지식재산권 – 고등법원이 있는 지방법원으로 이송 가능, 현저한 손해나 지연 피하기 위한 필요를 요구하지 않음 (1항)

        특허권 등 지식재산권 – 제2조 내지 제23조의 규정에 따른 지방법원으로 이송할 수 있다. 현저한 손해나 지연을 피하기 위한 필요를 요한다. (3항)

      (3) 단독판사에서 합의부로 이송(제34조 2항) – 상당하다고 인정할 때, 법관 재량

3    반소제기에 의한 이송(제269조 2항)

      [원칙]: 본소가 단독사건인 경우 피고가 반소로 합의사건에 속하는 청구를 한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 본소와 반소를 합의부에 이송하여야 한다. (제269조 2항 본문)

      [예외]: 다만 반소에 관하여 제30조의 규정에 따른 변론관할권이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. (단서)

 

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III  절차

1    신청권

      이송신청 할 때에는 신청의 이유를 밝혀야 한다. 이송신청은 기일에 출석하여 하는 경우가 아니면 서면으로 하여야 한다. (규칙 제10조) 관할위반을 이유로 하는 경우에는 신청권이 인정되지 않는다.

2    재판

      이송 여부의 재판은 결정에 의한다. 다만 상소심에서 원판결을 취소 또는 파기하고 이송하는 경우(제419조, 제436조)에는 판결에 의한다. 이송신청이 있는 때에는 법원은 결정에 앞서 상대방에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.(규칙 제11조 1항). 법원이 직권으로 이송결정을 하는 때에도 당사자의 의견을 들을 수 있다.(동조 2항)

3    불복방법 – 즉시항고(제39조)

      이송결정과 이송신청의 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. (제39조) 다만 관할위반을 이유로 한 이송신청을 기각한 경우, 판례는 즉시항고는 물론 특별항고도 부정한다.

IV  이송의 효과(이송결정 확정시)

1    이송결정의 구속력(제38조)

      [문제점]: “집행법원인 원심법원의 항고장 각하명령은 채권압류 및 전부명령을 1차처분으로 한 원심법원이 위 명령 당부에 관해 항고법원을 대신하여 판단하는 2차 처분이 아니라, 위 명령의 당부와는 무관하게 채무자가 이에 불복하여 제출한 즉시항고장에 필요적 기재사항이 기재되어 있는지, 소정의 인지가 첩부되어 있는지, 즉시항고기간 내에 항고가 제기되었는지에 관해 자기 몫으로 판단하는 1차 처분으로서, 그에 대한 즉시항고는 성질상 최초의 항고이다.” 그런데 항고법원은 이를 재항고로 보고 심급관할에 위반해 대법원으로 잘못 이송하였다. 이송결정의 구속력이 전속관할을 위반한 경우에도 인정되는지 문제된다.

      [학설]: 부정설은 법원의 결정에 의해 전속관할에 관한 명문규정을 배제할 수 없다는 점과 전속관할 위반은 절대적 상고이유라는 점(제424조 1항 3호)을 논거로 구속력이 없다고 하며, 긍정설은 이송재판의 효력이 전속관할의 경우(제31조)에 기속력을 배제하고 있지 않고 소송지연을 피하여야 할 공익적 요청을 고려할 때 구속력을 인정한다. 절충설은 전속관할 위반의 경우 원칙적으로 구속력을 인정하지만, 심급관할 위반의 경우에는 상급심은 물론 하급심으로 잘못 이송한 경우에도 구속력을 부정한다. 하급심을 구속하면 심급이 추가되어 소송의 신속을 해하기 때문이다.

      [판례 - 상급심불구속설]: 이송결정의 기속력은 불복방법으로 즉시항고가 마련되어 있는 점이나 공익적 요청에 비추어볼때 전속관할의 규정을 위배하여 이송한 경우에도 미친다. 다만, 상급심법원에도 미친다고 하면 당사자의 심급이익을 박탈하고 이송받은 법원이 법률심인 경우에는 당사자의 주장∙증명의 기회가 박탈되는 불합리가 생기므로 상급심에는 기속력이 미치지 않는다.

      [검토]: 이송반복에 의한 심리지연을 방지하기 위해 긍정설이 타당하다. 다만 당사자의 심급이익 보호도 필요하므로 상급심 이송인 경우 구속력이 미치지 않는다고 할 것이다.

2    소송계속의 이전(제40조 1항)

      (1) 소송을 이송한 경우에 있어서 법률상 기간의 준수 여부는 소송이 이송된 때가 아니라 이송한 법원에 소가 제기된 때를 기준으로 하여야 한다.

      (2) 이송 전에 행한 소송행위가 이송 후에도 효력을 유지하는지

        관할위반에 의한 이송의 경우만 효력을 상실한다는 견해도 있지만, 제37조가 ‘법원은 소송의 이송결정이 확정된 뒤라도 급박한 사정이 있는 때에는 필요한 처분을 할 수 있다’라고 규정한 점에 비추어 관할위반의 경우에도 이송 전의 행위가 효력을 유지한다고 할 것이다. 다만 변론의 갱신절차는 밟아야 한다. (제204조 2항)

3    기록송부(제40조 2항)