공유물 분할 청구의 소 및 경계 확정의 소

THEME 공유물분할청구의 소

I     의의(민법 제269조 1항)

       공유물 분할에 관해 공유자간에 협의가 성립되지 않은 경우 판결에 의한 분할을 청구하는 소이다.

II    법적 성질

       통설, 판례는 소송사건 그 중에서도 장래 법률관계의 ‘창설’을 구하는 형성소송이지만, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 ‘재량’에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다고 하여 비송사건의 성질도 갖는다는 형식적 형성소송설의 입장이다.

III   공유물분할소송의 공동소송 형태

1    통상공동소송과 필수적 공동소송의 구별기준

2    공유물분할소송의 경우 – 공유관계소송

       공유관계소송은 지분처분권이 각자에게 맡겨져 있어 원칙적으로 통상공동소송이다. 그러나 예외로 공유자가 공유물분할의 소를 제기할 때는 다른 공유자 모두를 공동피고로 해야 한다. 민법상 관리처분권설에 따를 때, 형식적 형성소송은 형성권의 공동귀속에 해당되기 때문에 고유필수적 공동소송이기 때문이다. à 일부 누락시 당사자적격 흠결로 부적법하다.

IV  처분권주의 및 불이익변경금지 원칙 적용 여부

1    의의(제203조)

2    적용여부에 대한 학설의 태도

       통설은 형식적 형성의 소로서 법원은 당사자의 주장에 관계없이 재량대로 판단할 수 있어 처분권주의 및 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않는다고 본다.

3    판례

       공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 않고, 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다. 현물분할이 원칙이고 현물로 분할할 수 없거나 현물분할을 하면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있다.

 

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V    형식적 형성소송의 심판특성

       i) 비송성격을 가지고 있으므로 청구취지는 ‘공유물의 분할을 구한다’로 충분하며 청구원인은 분할청구권을 가지는 것과 공유자간 불성립을 주장하면 족하다. ii) 또한 당사자의 신청범위 관계없이 소송물은 공유물 분할 청구이며, iii) 청구기각 판결은 할 수 없고 합리적으로 공유물 분할을 명해야 하며, iv) 비송사건 성질을 갖는바 직권증거조사도 가능하다.

THEME 경계확정의 소

I     경계확정의 소의 의의 및 필요성

       경계확정의 소는 서로 인접한 토지들 간에 경계가 불분명한 경우 법원의 판결에 의하여 그 경계선을 확정하여 줄 것을 청구하는 소송이다. 이러한 경우에 경계확정소송을 이용하면 i) 확실한 증명이 어려운 경우에도 청구기각의 판결을 받을 염려가 없고 판결에 의하여 경계를 확정받는 것이 가능하며, ii) 그 경계선까지의 소유권확인 승소판결을 받은 것과 마찬가지의 실제적 효과를 거둘 수 있다는 점에서 필요성이 있다.

II    경계확정의 소의 법적 성질

       [문제점]: 경계확정소송의 성질에 관하여는 실체법은 물론 절차법상으로도 성문의 규정이 없어 견해가 대립한다.

       [학설]: 경계확정소송은 바로 그 경계를 재판에 의해 확인하는 것이라고 보는 확인소송설, 경계확정소송은 토지의 경계가 불명한 경우에 재판에 의하여 그 경계를 형성하는 것으로 보는 형성소송설, 경계확정의 소의 본질은 비송사건에 속하나 형식상 민사소송의 형태로 처리되고 있다고 하는 형식적 형성소송설의 대립이 있다.

       [판례]: 토지경계확정의 소는 인접하는 토지의 경계확정을 구하는 소이고 그 토지에 관한 소유권의 범위나 실체상 권리의 확인을 목적으로 하는 것은 아니라고 하여 형식적 형성의 소로 보고 있다.

       [검토]: 확인소송설은 경계 자체의 확정이라는 사실관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없고, 형성소송설은 어떠한 형성원인의 주장이 존재하지 않는다는 비판이 있다. 따라서 형식적 형성소송설이 타당하다.

III   경계확정의 소에 처분권주의가 적용되는지 여부

       [통설]: 경계확정의 소는 형식적 형성의 소로서 비송사건에 속한다고 보며, 법원은 당사자의 주장이나 범위에 구속받지 않고 재량대로 판단할 수 있으며, 이러한 의미에서 처분권주의가 적용되지 아니한다고 본다.

       [판례]: 서로 인접한 토지의 경계선에 관하여 다툼이 있어서 토지 경계확정의 소가 제기되면 법원은 당사자 쌍방이 주장하는 경계선에 구속되지 않고 스스로 진실하다고 인정되는 바에 따라 경계를 확정해야한다고 하여 통설과 같은 입장이다.

       [심판특성]: 경계확정소송은 그 본질이 비송사건이므로 원고는 i) 특정의 경계선을 청구취지로 구체적으로 기재할 필요가 없고, 또 ii) 처분권주의가 적용되지 않기 때문에 청구취지를 기재하더라도 법원은 그에 구속되지 않으며, iii) 원고가 주장하는 경계선보다 유리한 판단을 하여야 할 경우에도 청구기각의 판결을 해서는 안되고, 경계설정의 필요가 인정되는 한 언제나 본안판결로써 경계를 설정하여야 한다.

 

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IV  불이익변경금지원칙 적용여부

       [학설]: 부정설은 항소심에서 처분권주의의 발현인 불이익변경금지 또한 적용되지 아니하여 항소심법원은 심리결과 항소인에게 불리하게 되어도 정당하다고 판단되는 경계를 정할 수 있다고 보며, 긍정설은 제1심판결로 특정한 경계선을 정하면 원고의 주장선과의 관계에서 판결의 유∙불리라는 관념이 생긴다고 하여 경계확정의 소에서도 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 있다고 본다.

       [판례]: 토지경계확정의 소에 있어서 법원으로서는 당사자가 쌍방이 주장하는 경계선에 기속되지 아니하고 스스로 진실하다고 인정하는 바에 따라 경계를 확정하여야 한다고 판시하여 불이익변경금지 원칙을 적용하지 않는다.

       [검토]: 경계확정소송의 성질을 형식적 형성소송, 즉 비송사건으로 보는 이상, 처분권주의가 적용되지 않으므로 그 결과 처분권주의의 상소심에서의 발현이라 할 불이익변경금지의 원칙도 그 적용이 없다고 보아야 한다.

 

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