독립 당사자 참가 - 권리 주장 참가, 사해 방지 참가

THEME 독립 당사자 참가

I     의의 및 취지(제79조)

       타인간 소송 중 그 소송에 관련된 자신의 청구에 대해서도 심판을 구하는 것으로서 제3자간 분쟁을 1회적으로 해결하기 위함이다.

II    독립당사자 참가의 구조

       i) 같은 권리관계를 둘러싼 3개의 소송관계가 병합된 것으로 된다는 3개소송병합설이 있지만, ii) 판례는 제3자가 당사자로 참가함으로서 전통적인 이당사자대립구조의 예외로 보는 3면소송설로 본다. iii) 다만 이에 대해서는 독립당사자참가소송도 원고의 본소 또는 참가인의 참가신청을 가분적으로 취하∙각하할 수 있고, 중복소송이 성립할 수 있음을 근거로 3개소송병합설에 대한 재검토가 요청된다는 견해도 있다.

III   요건

１  일반요건

       i) 타인간의 소송이 계속중일 것, ii) 참가이유가 있을 것, iii) 참가취지 즉, 참가인이 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 각기 자기의 청구를 할 것, iv) 기타 병합요건과 일반소송요건을 만족할 것

２   타인간의 소송이 계속 중일 것

       판례는 독립당사자참가는 그 실질에 있어서 신소제기의 실질을 가지므로 법률심인 상고심에서는 참가할 수 없는 것으로 본다.

３   참가이유 – 권리주장참가

       (1) 의미

       제3자가 ‘소송목적의 전부 또는 일부’가 자기의 권리임을 주장하는 경우로써, 참가인이 원고의 본소청구와 양립되지 않는 권리 또는 그에 우선할 수 있는 권리를 주장할 것을 요한다.

       (2) 부동산 이중매매

       [문제점]: 권리주장참가시 참가인의 권리는 원고의 권리와 양립하지 않아야 하는데 부동산 이중매매의 경우에도 이에 해당하는지 문제가 된다.

       [학설]: 긍정설은 양 청구권은 주장 자체로 양립이 불가능한바 참가를 긍정하며, 부정설은 채권자평등 원칙상 별개 계약으로서 양립이 가능한바 참가를 부정한다, 절충설은 부정설을 따르나, 처분금지가처분을 한 경우처럼 소송에서 우열을 가릴 수 있는 경우 허용된다고 본다.

       [판례]: 참가인의 주장 자체로 보아 참가인이 피고에 대하여는 승소할 수 있다고 하더라도 원고에게 대하여는 승소할 수 없는 경우에는 당사자로서의 참가요건을 구비하지 못한 것이라고 하여 배타적 효력이 없는 전형적인 이중매매사안에서는 권리주장참가를 부정한다. 다만 매매의 사실이 한 개일 때, 채권적 권리라도 서로 권리의 주체라고 주장하는 경우 어느 한 쪽의 권리가 인정되면 다른 쪽은 권리가 인정될 수 없어 양립할 수 없는 관계가 되므로, 이러한 경우에는 독립당사자참가가 적법하다.

       [검토]: 일반적인 이중매매 사안에서는 양 청구 모두 진실될 경우 모두 인용해야 하는바 분쟁의 통일적 해결이 어려우므로 부정설이 타당하다고 본다. 다만 채권적 청구권도 양립불가능한 경우가 있을 수 있으므로 사안별로 구체적으로 판단해본다.

４   참가이유 – 사해방지참가

       (1) 권리주장참가와의 비교

       판례는 이를 권리주장참가와는 구별하여 이는 소송물이 달라 권리주장참가에 패소해도 사해방지참가를 할 수 있으며(즉 기판력이 미치지 않음), 청구가 본소청구와 양립이 가능해도 된다고 한다.

       (2) ‘소송결과에 따라 참가인의 권리가 침해된다고 주장’의 의미

       [학설]: 판결효설은 본소판결의 기판력이나 반사적 효력이 제3자에게 미칠 경우라고 보고, 이해관계설은 널리 소송의 결과로 실질상 권리침해를 받을 경우라고 본다. 사해의사설은 본소의 당사자에게 사해의사가 있음이 객관적으로 판정될 수 있는 경우라고 한다.

       [판례]: 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송결과로 참가인의 권리가 침해될 염려가 있다고 인정될 경우라고 한바, 사해의사가 인정되면 권리침해의 염려가 추정되므로 사해의사설의 입장이다.

       [검토]: 판결효설은 참가 범위를 지나치게 좁히고, 이해관계설은 보조참가와 구별이 불분명하다는 비판이 있다. 상대방과 결탁한 당사자의 소송활동을 견제할 수 있도록 하고 탄력성 있는 운용의 여지를 주는 사해의사설이 타당하다. 여기서 사해의사의 객관적 인정의 징표로서는 i) 소송수행에 불성실한 태도를 보이는 것, ii) 주장사실이 허위이거나 그러한 의심이 있는 것 등을 들을 수 있다.

       (3) 사해방지참가 무효확인의 소

       [판례]: 무효확인의 소는 사해판결이 확정되고 집행됨으로써 자기의 법률상 지위가 침해되는 것을 막기 위한 유효적절한 수단이므로 확인의 이익이 인정된다.

       (4) 사해행위취소의 소

       [판례]: 사해행위취소의 판결은 채권자와 수익자 사이에만 미치므로, 수익자가 채권자에 대하여 사해행위 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 복구되는 것은 아니다. 참가인의 청구가 그대로 받아들여져도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무 영향이 없으므로 그 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없어서 부적법하다.

       [비판견해]: 전형적인 사해행위 취소의 대상이라는 점이 인정되는 사건의 진행 중에도 사해방지참가를 할 수 없다는 대법원의 판단은 사해방지참가제도의 도입 목적에 부합하지 않는다. 또한 대법원 판례와 같이 ‘상대적 효력’을 근거로 참가를 각하하게 되면 실무상 사해방지참가의 활용을 기대하기 어렵게 된다는 비판이 있다.

５   참가취지 – 편면참가 가부

       [종전 판례]: 당사자 i) 일방에 대해서만 청구하는 경우, 또는 ii) 쌍방에 대해 청구했으나 일방에 대해 소의 이익이 없는 경우 등에서 참가를 불허함으로써 3자간의 완벽한 대립견제의 긴장관계가 성립할 경우에만 참가를 인정해왔다.

       [종전 학설]: 편면참가허용설은 소송경제와 분쟁의 일회적 해결을 위해 편면참가를 긍정하였다. 쌍면참가필요설은 승소가능성이 없음에도 참가해 무용한 절차를 밟을 필요가 없는바 편면참가를 부정하였다.

       [검토와 2002년 개정법률]: 종래 판례는 일회적 해결을 막는다는 비판이 있었다. 이에 개정법은 제79조에 편면참가를 규정하였는바 분쟁의 일회적 해결을 도모하였다.

６   소의 병합요건을 갖출 것(제253조) – 절차공통, 관할공통

７   소송요건

       참가신청은 실질적 신소제기이므로 일반소송요건을 갖추어야 한다. (중복소송 등)

IV  절차

       보조참가 신청에 준하는바(제72조) 참가취지와 이유를 명시해 신청하여야 한다. 보조참가와는 달리 본질이 신소제기이므로 반드시 서면에 의할 것을 필요로 한다(제248조)

V    심판

１   요건 조사

       신소제기 성질이 있는바 보조참가와는 달리 당사자 이의에 관계없이 직권으로 그 참가요건과 소송요건을 조사해야 한다.

２   본안 심판

       (1) 필수적 공동소송 - 3당사자간 판결의 합일확정을 요하는바 제67조가 준용된다. 그러나 공동소송이 강제되는 것은 아니므로 유사필수적 공동소송 법리에 따라 규율된다.

       (2) 심리 – 소송자료 및 소송진행이 통일되며 변론분리 및 일부판결은 허용되지 않는다.

       [원고 피고만의 화해 가부]: 두 당사자 사이 소송행위는 나머지 1인에게 불이익이 되는 한 두 당사자간에도 효력이 발생하지 않으므로(제67조) 원∙피고 사이에만 재판상 화해를 하는 것은 3자 간의 합일확정목적에 반하기 때문에 허용되지 않는다.

VI  항소하지 않은 자에 대한 기각판결의 가부

１   상소하지 않은 자의 소송관계가 이심되는지 여부

       [학설]: 분리확정설은 처분권주의를 근거로 상소하지 않은 자의 소송은 이심되지 않는다고 보며, 전부이심설은 판결의 합일확정 요청에 의해 다른 당사자의 소송도 이심된다고 본다. 제한적 이심설은 패소하고서도 상소하지 아니한 자의 청구부분이 그대로 확정되면 상소인에게 불이익이 될 염려가 있는 경우에 한하여 제한적으로 이심이 된다고 본다.

       [판례]: 패소한 당사자 중 일부만이 상소를 제기하여도 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부가 이심된다 하여 전부이심설 입장이다.

       [검토]: 분리확정설은 판결의 모순∙저촉의 우려가 있고, 제한적 이심설의 경우 상소인에게 불리한가의 여부를 따져서

       상소하지 않은 당사자의 이심여하를 결정하는 것은 근거가 없다. 3당사자간에 합일확정을 목적으로 하는 독립당사자참가제도의 취지상, 타방의 소송부분도 이심된다고 보는 전부이심설이 타당하다.

２   상소하지 않은 자의 상소심에서의 지위

       [학설]: 제67조 1항을 준용하는 상소인설, 제67조 2항을 준용하는 피상소인설, 승소자에 대해선 상소인, 패소자에 대해서는 피상소인으로 보는 이중지위겸유설, 판결 합일확정을 위해 단순히 상소심에 참가하는 당사자로 보는 단순상소심당사자설이 있다.

       [판례]: 독립당사자참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우 독립당사자참가인도 항소심의 당사자라 하여 단순한상소심당사자설 입장이다.

       [검토]: 상소를 제기하지도, 당하지도 않은 자를 상소인, 피상소인으로 의제하는 것은 문제가 있으며 이중지위겸유설은 너무 기교적이다. 판결 합일확정을 위해 불가피하게 상소심에 관여하는 단순상소심당사자설이 타당하다.

       [상소하지 않은 당사자의 지위]: 원∙피고로 표시될 뿐 상소인으로 표시되지 않으며, 상소비용을 부담하지 않고, 상소취하권도 없다.

３   상소하지 않은 자의 청구가 심판대상이 되는지 여부

       (1) 불이익변경금지원칙

       상소심에서 제1심판결은 그 불복의 한도 안에서만 바꿀 수 있다. 즉 상소제기로 사건은 전부이심되지만 상급심에서의 심판범위는 상소로 불복신청한 부분에 한정되고, 불복신청의 범위를 넘어서 원심판결을 불이익 또는 더 유리하게 변경할 수 없다.

       (2) 독립당사자참가소송에서 불이익변경금지 원칙의 적용 여부

       [학설]: 불복을 신청하지 아니한 패소자의 의사와 책임을 중시하여 상소하지 않은 사람에게 유리하게 판결할 수 없다는 원칙을 가능한 한 존중하려고 하는 견해 있으나, 통설은 3자간의 합일확정의 요청 때문에 불이익변경금지원칙이 배제된다고 본다.

       [판례: 합일확정이 필요한 경우의 심판대상]: 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심 판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다.

       [판례: 합일확정이 필요 없는 경우의 심판대상]: 참가인의 참가신청을 각하한 제1심 판결에 대해 참가인만 항소했는데, 참가인의 항소를 기각하면서 항소하지도 않은 본소 부분을 판단한 경우 위법이 있다.

       [검토]: 비록 상소하지 않았더라도 3자간 합일확정이 필요하므로 예외적으로 상소하지 않은 자의 청구도 심판대상으로 보는 것이 타당하다.

VII 단일소송 또는 공동소송으로 환원(독립당사자참가소송의 붕괴)

１   본소의 취하

       (1) 본소 취하시 참가인 동의 요부 – 본소취하 요건검토

       통설 및 판례는 참가인에게 본소 유지 이익이 생겼으므로 본소 취하시 상대방뿐만 아니라 참가인의 동의도 필요하다고 본다.

       (2) 독립당사자참가의 구조 – 위에 써있음

       (3) 본소 취하 후 소송관계

       [문제점]: 본소가 취하 또는 각하된 경우 독립참가소송 운명에 대해 견해의 대립이 있다.

       [학설]: 공동소송잔존설은 3개소송병합설 입장에서 원피고를 상대로 한 공동소송이 된다고 보며, 전소송종료설은 3면소송설 입장에서 본소 취하로 소송구조가 붕괴되었는바 전소송이 종료된다고 본다.

       [판례]: 독립당사자참가 구조를 3면 소송으로 보면서도 본소 취하시 공동소송잔존설 입장에서 참가인의 원피고들에 대한 청구가 일반 공동소송으로 남는다 한다.

       [검토]: 본소 취하로 독립당사자소송은 해소되므로, 참가가 독립의 소로서 요건을 갖추었으면 원피고를 상대로 한 공동소송으로 남게 되는바 공동소송잔존설이 타당하다고 본다.

２   참가의 취하

       (1) 참가 취하시 원피고 동의 요부

       [판례]: 판결확정 전까지는 언제든지 참가신청을 취하할 수 있다. 그러나 원피고가 응소한 경우 본소 유지 이익이 있으므로 쌍방의 동의를 요한다.

       (2) 참가인이 쌍면참가를 하였다가 당사자 한쪽에 대해서만 참가신청을 취하하면 그로 인하여 편면참가가 된다. 참가가 각하된 경우에도 본소만이 남는다.

VIII  대위소송 중에 채무자의 독립당사자참가 가부

１   채무자가 채권자대위권의 적법성(피보전채권)을 다투지 않으면서 참가하는 경우

       i) 이 경우 양립할 수 없는 것이 아니므로 권리주장참가 할 수 없으며, ii) 대위채권자와 제3채무자가 본안소송을 통하여 채권자를 해할 의사를 갖고 있다고 볼 만한 자료도 찾아보기 어려워 이 경우 사해방지참가가 허용될수 있다고 하기 어렵다.

２   채무자가 채권자대위권의 적법성(피보전채권)을 다투면서 참가하는 경우

       (1) i) 채무자가 대위채권자의 원고적격을 다투는 이상 분쟁의 일회적 해결을 위하여 채무자의 권리주장참가를 인정하여야 한다고 보는 견해가 있고, ii) 적격을 다투고 있는 이상 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되는 사정이 발견되면 채무자의 사해방지참가도 인정된다고 할 것이다.

       (2) 위와 같은 경우 중복소제기 또는 적격흠결에 해당하는지 문제된다.

       i) 독립당사자참가의 경우에는 소송경제에 반하지 않고 또는 기판력의 저촉의 염려가 없으므로 중복소제기가 아니라고 할 것이고, ii) 채무자가 대위소송의 통지를 받으면 관리처분권을 상실하여 당사자적격이 없어지는데 채무자가 채권자대위권의 적법성의 존부를 다투는 경우 그 한도 내에서 채무자의 당사자적격을 인정하여 독립당사자참가를 할 수 있다고 할 것이다.